作者:张守志 胡科 徐贝贝  金杜律师事务所争议解决

在仲裁中,仲裁庭作出终局的仲裁裁决,意味着双方当事人提交仲裁处理的实体法律关系有了最终的、具有约束力的判断,一般也意味着纠纷中有了赢家和输家。在这种情况下,当事人还愿意通过和解解决争议的,少之又少。但在争议标的金额巨大,双方当事人仍有合作的需要和愿望的情况下,达成和解对双方当事人都是非常明智的选择。在2011年,我们就成功办理了两起在境外仲裁裁决作出后,双方当事人通过自愿协商达成和解的案件。

两起案件的基本情况如下:

案件一:保密协议纠纷仲裁案

该案争议起于外方A公司与中方B公司之间的一项技术信息保密协议,涉及多个正在进行的大型项目,争议金额达2亿多美元。约定的仲裁机构为新加坡国际仲裁中心。我们在该案中代表B公司。

仲裁庭先就第一个项目作出部分裁决[i],并在部分裁决中明确提出:“我们希望当事人能够根据本裁决友好地解决他们遗留的分歧。”

双方随后共同聘请了独立的调解员(mediator)主持调解过程。五个月后,双方达成和解协议。

案件二:申请承认和执行澳大利亚仲裁裁决案

该案中,外方C公司与中方D公司因履行铁矿石购销协议发生纠纷,在澳大利亚进行仲裁。仲裁庭裁决D公司向C公司支付1亿多美元的赔偿金。C公司委托我们作为代理人,向中国法院申请承认和执行上述仲裁裁决。这是中国改革开放以来境外仲裁庭针对中国当事人作出的裁决金额最高的一起案件。

在承认程序中,双方达成一揽子和解协议,通过继续购销铁矿石的形式来解决之前所有的纠纷,并重新建立了合作伙伴关系。

本文旨在分享我们处理这两起裁决后和解案件的一些体会。

一、         终局裁决仍具有不彻底性,是推动胜诉方和解的重要因素

正如上文所述,裁决一旦作出,一般就意味着当事人在法律上分出了输赢,对胜诉方来说,或许更应当一鼓作气、尽快巩固或实现胜果,为什么还要与被申请人和解呢?

原因其实并不深奥。在国际商事仲裁领域,终局裁决往往并不意味着当事人之间的纠纷最终尘埃落定,胜诉方不一定能够笑到最后。

1、   仲裁地撤销程序的风险

国际商事仲裁的当事人,可以根据仲裁地法律,向仲裁地的法院申请撤销仲裁裁决或提出上诉,从而对仲裁裁决的效力提出挑战。

在中国,当事人可以裁决中的程序错误为由,根据《仲裁法》第七十条的规定申请撤销(set side)涉外仲裁裁决;在香港、新加坡、澳大利亚等适用《国际商事仲裁示范法》(“《示范法》”)的国家,当事人可以根据《示范法》第三十四条第二款申请撤销国际仲裁案件中的裁决;在英国,当事人不仅可以申请撤销,还可以根据1996年仲裁法第69条的规定,针对仲裁裁决的实体法律适用问题提出上诉。

在重大的国际商事仲裁案件中处于不利地位的一方,还会提出各种实质性的或非实质性的程序异议,一方面拖延程序进展,另一方面则为今后针对仲裁裁决的司法程序中的抗辩埋下伏笔。仲裁程序中严重或不严重的程序瑕疵将成为败诉方在仲裁地寻求司法监督以及其他司法区的承认和执行程序中进行对抗的依据。这些都是胜诉方不得不加以衡量的风险。

最近一个引人瞩目的例子是香港高等法院原讼庭审理的Pacific China Holdings Ltd (In Liquidation) v Grand Pacific Holdings Ltd(HCCT 15/2010)。该案涉及一起根据国际商会仲裁院(ICC)仲裁规则在香港进行的国际仲裁。法院认定仲裁庭在仲裁过程中未予申请人充分机会以陈述其案情,且仲裁程序与当事人约定不一致,根据香港适用的《示范法》第三十四条第二款的规定,判决撤销仲裁裁决。在该案中,法院还重申了Paklito Investment Ltd v Klockner East Asia Ltd [1993] 2 HKLR 39以及Apex Tech Investment Ltd v Chuang’s Development (China) Ltd, [1996] 2 HKC 293等先例确立的关于法院裁量权的标准,即在仲裁程序存在瑕疵的情况下,只有法院合理地确信该瑕疵不会影响裁决结果,才可以不撤销仲裁裁决。

2、       执行地承认程序的风险

如果败诉方拒不履行裁决确定的义务,裁决通常还需要得到相关司法区的承认或认可,才能进入执行程序、由当地的执行机关进行执行。

《纽约公约》第五条列举的可以拒绝承认和执行仲裁裁决的事由是穷举式的,即如果裁决不存在第五条列举的情形,就应当予以承认和执行[ii]。但是,尽管《纽约公约》为仲裁裁决的承认提供了一个支持仲裁(pro-arbitration)的友好环境,胜诉方在承认程序中仍然面临着现实的风险。

与撤销程序一样,承认程序中胜诉方的主要风险也是来自于程序瑕疵。在我们最近代表被执行人处理的一起承认和执行英国仲裁裁决的案件中,仲裁员在没有当事人协议或同意的情况下,作出了不说明理由的仲裁裁决,而这种做法与英国1996年仲裁法严重不符,该裁决在承认程序中的前景可想而知。值得一提的是,许多大陆法司法区并无与英美法下的“弃权”和“禁止反言”规则相类似的规则,当事人未在仲裁中就程序瑕疵提出严重抗议或未在仲裁地法院就程序瑕疵寻求适当的司法救济,并不妨碍当事人就此在承认和执行程序中提出抗辩。

另外,不同司法区之间,特别是大陆法司法区和普通法司法区之间,法律体系、制度和传统迥异,执行地法院的法官不可避免的被执行地法律传统的条条框框所束缚,无形中增加了仲裁裁决被另一司法区拒绝承认和执行的风险。在香港高等法院审理的Gao Gaiyan v Keeneye Holdings Ltd(HCCT 41/2010)一案中,原讼法庭就认为,中国内地某仲裁机构在仲裁过程中未经当事人同意就邀请第三人参与调解过程,且未经与一方当事人协商就向另一方提出调解方案等等,足以使人产生对仲裁庭的中立性的合理质疑。但实际上,在内地仲裁与调解相结合的实践中,邀请第三人协助调解及仲裁庭提出调解方案,均是在仲裁与调解相结合中有一定传统且并不罕见的做法;该案中仲裁机构的做法虽然与仲裁规则的具体规定不尽相符,但还不足以认为存在偏袒。虽然上诉法庭已经于2011年底推翻了原讼法庭的判决,但该案给我们的启示却是十分重要的:在申请承认和执行仲裁裁决的过程中,不能不注意到不同司法区之间法律文化和实践的差异。

3、       执行地执行程序的风险

在经历了仲裁程序、撤销程序、承认程序的重重关隘后,胜诉方是否就能如愿以偿呢?实际上,执行难很可能继续困扰胜诉方。

执行困难通常是由于败诉方规避执行造成的。有的当事人在一开始就有意利用复杂的法律架构,人为制造执行困难,比如由一家在香港空壳公司签订合同,并由注册在美国的另一主体实际开展业务;有的当事人利用离岸公司的监管漏洞钻空子,或通过假合同、假抵押、假诉讼等方式,快速地转移了资产。

如果执行地的法治环境相对落后,将会加剧执行困难。Bose、Yap和Jaliwala注意到,“尽管纽约公约支持仲裁,但现实是在世界上许多国家包括若干亚洲司法区,仲裁裁决的执行仍然问题重重。腐败、地方保护、规则不完善以及系统性的低效,导致执行程序困难,费时甚至成为不可能之事。”[iii]这不仅为败诉的本国当事人操纵执行程序提供了机会,增加了胜诉方的执行成本,而且严重威胁了胜诉方最终取得执行结果的可能性。

在中国,“执行难”是长期困扰法院的大问题。1999年最高法院在有关文件中指出的“被执行人难找,执行财产难寻,协助执行人难求,应执行财产难动”等问题仍比较突出,阻挠执行现象比较普遍,非法干预和地方、部门保护主义依然存在,有些法院存在执行行为不规范、怠于执行和违法乱执行问题。这是仲裁裁决胜诉方不得不考虑的实际风险。

4、       裁决即便执行,也可能无法全面、彻底地解决当事人之间的争议

复杂的商业纠纷往往涉及若干个法律关系,导致纠纷可能不得不拆分为多个案件进行处理。进入仲裁程序的,往往只是其中的一个或若干个合同项下的争议;仲裁庭的审理范围都受限于仲裁协议,因此可能无法整体地解决双方当事人之间的争议。而且,有时裁决及其执行仅能实现非黑即白、非此即彼的零和解决,但是引起纠纷的根源可能并没有得到消除,可能转化为其他形式继续存在甚至进一步激化。

比如,中外合资经营合同纠纷通常还涉及股东和合资企业之间的争议,但是合资企业又不受中外合资经营合同中的仲裁条款的约束(见最高人民法院[2004]民四他字第41号《关于合营企业起诉股东承担不履行出资义务的违约责任是否得当及合资经营合同仲裁条款是否约束合营企业的请示的复函》[iv]以及最高人民法院[2008]民四他字第11号《关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函》[v]),这使得合资合同仲裁很可能无法为当事人提供一个全面、彻底的解决方案。

金杜办理的娃哈哈与达能之间的系列纠纷,不仅有在斯德哥尔摩商会仲裁院进行的八项仲裁和杭州仲裁委进行的商标转让协议纠纷仲裁,还涉及在中国、美国、英属维尔京群岛、萨摩亚、法国、意大利等多个司法区的数十起诉讼程序。仅仅是执行任一项裁决或判决结果,并不足以从根本上解决当事人之间复杂的纠纷,也不足以实现一方的利益诉求;相反,通过和解解决纠纷,则当事人可以对争议进行通盘考虑,并进行一揽子和解,从而迅速、全面、彻底地解决纠纷。

综上所述,仲裁裁决可能并不足以保证胜诉方的利益得以实现,在通往争议最终解决的道路上还存在很多的风险和变数。和解则因其具有自愿性、非对抗性的特点,和解过程及和解协议不仅在实体结果上实现了双方均可接受的纠纷解决方案,而且心理上起到了互谅互让的疏导作用,决定了和解结果比仲裁裁决更能得到当事人各方的认同,也更可能得到自觉履行。

终局裁决具有的不彻底性,决定了和解不仅是一种需要,而且具有现实的可能性。

二、         裁决后和解还具有其他明显的特点和优势

相对于执行仲裁裁决,裁决后和解还具有以下特点和优势:

首先,和解强调非对抗性,有助于修复争议双方的商业关系。

和解过程以当事人之间达成合意为主要目标,在通过是非评判引导当事人之外,重在发现当事人之间的利益平衡点,并辅以心理疏导,有助于当事人从对抗走向合作。而且,已经作出的终局裁决对当事人之间的实体争议的判断,虽然未必能做到“胜败皆服”,但是其中的“辨法析理”,毕竟为当事人更理性地面对案件中的是非曲直、抛弃不切实际的期待提供了指引,从而为和解创造了重要契机。

在前述申请承认和执行澳大利亚仲裁裁决案中,当事人就通过和解重新建立了合作关系,将解决当前纠纷与实现长远利益结合起来,实现了双方利益的最大化。

其次,和解具有保密性,不仅可以避免商业秘密和其他信息泄露,而且可以减少因纠纷及处理过程的公开而导致的公共关系损害及其他负面效果。

仲裁的保密性原则并不适用于仲裁的司法监督和执行程序,相关的纠纷及裁决结果很可能在执行程序中泄露,进入公共舆论领域,甚至引起媒体审判,这往往是当事人不希望看到的。而和解是当事人在私法上对自己权利和利益的处分,因此和解过程、结果和有关信息一般无须公开,有利于当事人理性地根据利益最大化的原则,实现求同存异的和平。前述两起案件的当事人均通过和解避免了商业信息的外泄,而且避免了外界干扰,维护了企业形象。

再次,灵活高效、成本低廉也是支持裁决后和解的重大优势。和解过程本身在形式、场所、期限方面均非常灵活、便利、高效,成本较低,和解结果则为当事人避免了继续司法程序需要的大量的时间、金钱和精力的消耗。

在前述保密协议纠纷仲裁案中,如果当事人继续其他项目上的争议的仲裁程序和相关司法执行程序,不仅将继续产生高额的法律费用,而且双方的核心技术团队都不得不投入大量的时间和精力应付仲裁,反过来将影响各自正常业务的开展,最终两败俱伤。通过和解尽快息讼,使双方都能专注于业务发展,显然是更优的选择。

三、         裁决后和解的方法

采用何种途径进行和解,取决于案件的具体情况。

1、   自行协商

自行协商和解的情况下,当事人能够自己主导和解过程,而且更能够超越纠纷本身,从商业方面考虑各自的需要。而且,当事人直接面对面的协商可以进一步消除顾虑和误解。缺点在于当事人更不愿意让步以免过早地暴露底线,讨价还价的过程相对漫长。

在当事人能够控制情绪,协商能力较强、信息基本对称的情况下,我们认为当事人可以自行协商和解;在当事人还有相互合作的需要和可能的情况下,更应当自行协商和解,在解决纠纷的同时实现信任的重建。

2、   第三方调解

商事纠纷的第三方调解,主要是委托专业的调解人或调解机构进行调解,可以借助于调解人的经验和专业判断,帮助当事人找到可能的和解方案。

职业调解人一般受过专业培训,有法律背景或者特定行业的专门知识,并受到职业纪律和道德的约束。部分情况下调解人还可能是双方都比较尊重和信任的人,有助于当事人敞开心扉,袒露己方的真实顾虑。调解人如同“穿梭外交家”,一方面通过闭门会议等单方沟通、面对面交换意见全面而深入地了解当事人的种种想法,洞悉其深层次的利益要求,寻找当事人之间的利益平衡点,另一方面则由浅入深地引导当事人向一起靠拢,最终促成当事人达成合意。

在当事人对抗还比较激烈、情绪还尚未平静的情况下,更适合委托独立的调解人,进行背对背的调解。

如果裁决已经进入撤销程序、承认程序或执行程序,调解还可以在法庭的主持下进行。法官的职业素养、人生阅历、调解经验及其掌握的司法资源,能够显著地促进当事人走向和解。

3、   和解协议的保障机制

在裁决后和解的情况下,如果债务人不履行义务,则债权人仍可以强制执行具有约束力的仲裁裁决,而无需再进入实体纠纷解决程序,债务人违反和解协议的风险更高了。因此,相比一般和解,裁决后和解更能得到债务人的自动履行。

如果案件已经进入司法程序,当事人达成和解协议需要一定期间履行,但又因时效、诉讼费用等原因不愿意撤回撤销仲裁裁决申请或承认仲裁裁决申请的,当事人可以申请人民法院暂缓相应的程序。如果和解协议的履行期间较长,亦可考虑申请法院依法予以中止。

需要注意的是,撤销程序和承认程序属于审判程序而非执行程序,故在法院作出撤销裁定或承认裁定前,应适用《民事诉讼法》第一百三十六条规定的“诉讼中止”,而非第二百三十二条规定的“执行中止”。《民事诉讼法》第一百三十六条还规定,“中止诉讼的原因消除后,恢复诉讼。”在和解后中止承认程序的情况下,如果债务人违反和解协议,债权人可向法院申请恢复申请承认和执行仲裁裁决。这为当事人履行和解协议提供了一定的司法保障。

如果案件尚未进入司法程序,当事人通过调解达成的调解协议,可以采用公证、司法确认等保障机制,确保调解协议的执行。最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(法发[2009]45号)规定了调解协议的司法确认程序。该意见第20条规定:“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他有具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议,经调解组织和调解员签字盖章后,当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。”

四、         结语

裁决后和解为实现债权人更经济、便捷、安全地实现债权提供了一种新的方案,在国际商事纠纷解决中一定具有广阔的应用空间。在仲裁的司法监督和执行还不尽完善、但具有浓厚的调解文化和无尽的市场机遇的中国,以裁决换和解不失为一种明智的选择。


[i] 部分裁决系仲裁庭就当事人争议的部分事项作出的终局的、具有约束力的裁决。区别于临时裁决或中间裁决,部分裁决中的判断不会因全部裁决而变更。

[ii] 尽管如此,超出执行地法律规定的申请执行的时限,仍可能导致仲裁裁决虽然可以得到执行,但无法进入执行程序。一般认为,这种限制并不违反《纽约公约》,因为《纽约公约》第三条明确规定每一个缔约国“依照裁决需其承认或执行的地方程序规则予以执行”。在中国,最高人民法院《关于申请人瑞士邦基有限公司申请承认和执行英国仲裁裁决一案的请示的复函》([2006]民四他字第47号,2007年5月9日)明确,申请承认不受申请执行时限的限制,但申请执行应当在我国法律规定的申请执行期限内提出。

[iii] R Bose, N Yap & A Jaliwala, “Enforcement of International Arbitral Awards in Asia- Paying Lip Service to the New York Convention”, International Congress of Maritime Arbitrators, XVI Congress Papers, Singapore, 2007.

[iv] 该案中,合营企业起诉股东承担不履行出资义务的违约责任,但是股东以合资经营合同中的仲裁条款为由提出管辖权异议。最高人民法院认为,合营企业不是合资经营合同的签约主体,未参与订立仲裁条款,因此,合资经营合同中的仲裁条款不能约束合营企业,股东的管辖权异议不能成立。

[v] 这是一项基于《合资合同》中的仲裁条款提起的仲裁,但是仲裁庭审理了合资合同一方与合资公司的租赁合同纠纷。最高法院在复函中认为,《合资合同》约定的仲裁条款仅约束合资合同当事人就合资事项发生的争议,不能约束合作合同一方当事人与合资公司之间的租赁合同纠纷。仲裁庭审理该租赁合同纠纷并作出判决,超出了合资合同中仲裁条款的范围。