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Restructuring & Insolvency

管理人管理模式下公司控制权的变化——公司重整制度中的股东权益系列五

Posted in Restructuring & Insolvency

作者:郑志斌张婷 金杜律师事务所破产、重组与清算

我国立法规定重整期间以管理人管理模式为原则,实践中绝大多数重整公司都是采用这种模式。具体到上市公司,截至2011年12月31日,中国已有34家上市公司进入重整程序,宏盛科技、中核钛白目前还未明确管理模式,其余32家公司中只有6家公司采取了债务人自行管理模式 ,其余26家公司都是管理人管理模式。管理人掌握公司的经营控制权,使原有股东大会、董事会和监事会的职权发生变化,董事会与经营管理层的委托代理关系中断,从而使股东丧失了控制公司的渠道。

(一)管理人行使重整期间的经营控制权

1、管理人取代原董事会的主要职权

根据《破产法》规定,管理人职权包括:接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;调查债务人财产状况,制作财产状况报告;决定债务人的内部管理事务;决定债务人的日常开支和其他必要开支;在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业;管理和处分债务人的财产;代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。上述职权与董事会职权范围基本一致,但是与公司正常经营时相比,公司日常经营范围以外的经营权受到一定的限制。

根据《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》、《深交所上市规则》和《上交所上市规则》等规定,上市公司应当依法进行信息披露。在上市公司重整期间,根据重整管理模式的不同,信息义务披露人也不同:在管理人管理模式下,信息披露义务人是管理人;债务人管理模式下,信息披露义务人是上市公司的董事会、监事会和高级管理人员。管理人应当及时将涉及信息披露的所有事项告知上市公司的董事会,并督促上市公司董事、监事和高级管理人员勤勉尽责地履行信息披露义务。

2、管理人行使重整程序新赋予的职权

管理人在重整程序中可以行使一些特有的职权,如审查确认债权、合同履行选择权、撤销权、提议召开债权人会议、重整计划制定权等。管理人制定重整计划草案的职权与其他利害关系人的权利不冲突。利害关系人也可以制作重整计划草案,但是必须提交给债务人或者管理人,由他们认可后,以管理人制定重整计划的名义提交债权人会议讨论表决。

(二)管理人聘任经理等原经营管理层对营业事务进行管理

1、经理与董事会之间的委托代理关系中断

正常经营状态下,经理受董事会之委托从事具体的公司生产经营活动,最大限度地为公司和股东服务。进入重整程序,经理与董事会之间的授权代理关系就自动中断,如果管理人决定聘用原经理等管理层则重新给予授权。根据目前上市公司重整的实践来看,管理人一般由政府有关人员或者由律师事务所、会计师事务所等中介机构组成,对公司的营业事务管理缺乏专业经验,因此,多数聘任债务人的经营管理人员继续负责营业事务,以其专业判断和丰富经验进行管理,更有利于保持公司营业事务的连续性和良性运作。

《破产法》没有明确规定管理人聘任原经营管理层需要法院批准,但是管理人聘请工作人员和专业人员需要法院批准,所以,实践中管理人在向法院申请继续营业时一并将该事项纳入,法院在批复中予以明确。

2、经营管理人员的职权限于营业事务的管理

在正常经营状态下,经理职权由《公司法》和公司章程确定,范围一般较宽,包括主持公司的生产经营管理工作、实施公司年度经营计划和投资方案、拟定公司内部管理机构设置方案、拟定公司基本管理制度、人事任免等。

《破产法》规定,重整期间,管理人对公司财产和营业事务进行管理,管理人可以聘任债务人的经营管理人员继续负责营业事务。这说明,管理人授权给经理等管理层的仅是一部分特定权利,涉及债务人财产的评估、审计、追收、处分,债权审查确认、拟定重整计划等重大事项还是由管理人负责。

(三)董事会是否还有召开的必要

我国《破产法》没有明确规定董事会在重整程序内是否还能召开,职权是否能够行使。理论界没有系统论证,实践中做法不一。采取管理人管理模式的上市公司重整案例中,有的既召开股东大会又召开董事会和监事会,例如新太科技、丹东化纤;有的只召开董事会,例如宝硕股份、夏新电子;也有的只召开股东大会,不召开董事会和监事会;由管理人完全取代董事会的职权,实践中比较典型的银广夏重整案例。笔者认为,这一问题有必要进行探讨,以明确股东在此模式下对公司经营管理和决策是否还有影响力。

1、董事会职权是否当然停止

采取管理人单一制的国家,往往都限制董事会的召开。依据我国台湾地区公司法,公司裁定重整后,股东会、董事、监察人之职权当然停止。《英国破产法》对债务人有很多限制规定。比如,第9条(5)规定,法院可以作出临时令限制公司董事或者公司对任何权利的行使。第11条第1、2款规定,行政管理命令一经作出,公司的任何行政接管人应辞去职务,公司部分财产的任何接管人应辞去职务,公司的管理人应以管理令任命。《日本公司更生法》第53条规定,已有更生程序开始的裁定时,经营公司事业及管理处分公司财产的权利,专属于管理人。尽管如此,但根据第211条第3款、第248条之二的规定,日本法也不排除在更生计划中将经营公司事业及管理处分公司财产的权利授予董事,或者在更生计划认可后法院认为适当时,依管理人的申请或依职权,将经营公司事业及管理处分公司财产的权利授予董事。

由于我国《破产法》没有明确规定董事会职权是否当然停止,实践中有的公司召开了董事会,有的没有召开董事会。笔者认为,既然管理人行使经营控制权,取代了董事会的地位,董事会没有继续召开的必要。笔者建议,破产法司法解释中需要明确,公司进入重整程序后,在管理人管理模式下,董事会的职权停止,《公司法》、《证券法》等法律法规中规定的董事会的职权都应由管理人行使。《证券交易规则》已经明确,在管理人管理模式下,管理人是信息披露责任人。

2、召开董事会需经过法院和管理人准许

由于《破产法》规定不明确,《公司法》、《证券法》等法律法规对于公司股东大会、董事会的议事规则进行了明确规定,管理人想要取代董事会的职权可能需要向证券监管部门提出申请,可能会拖延重整时间。而且,实践中很多上市公司重整,董事会、监事会与管理人希望重整成功的目标一致,特别是公司在重整期间正常经营的情况下,管理人授权经营管理层继续经营,召开董事会不会对重整造成不利影响。为了避免产生争议,向证券监管部门提出申请,很多上市公司选择了在重整期间召开董事会 ,通报公司有关情况,包括重整进展情况,对一些事项进行审议。

笔者认为,董事会、监事会的召开时间和会议内容要先征得法院和管理人认可。重整中,股东大会、董事会的地位基本被债权人会议、管理人取代,绝大部分职权都不能继续行使,只能行使有限的职权,而且不能与重整程序冲突。股东大会、董事会对于很多与重整相关的事项无权决策,即使形成决议,法院也可以予以否决,不发生效力。

(四)股东大会能否行使有限职权

在重整期间,关于公司生产经营、未来发展、债权清偿等重大事项都由管理人和债权人会议进行决策,股东大会的职权绝大部分被剥夺,这是否意味着股东大会不能召开?

上市公司重整实践中的通常观点是,重整程序中管理人取代了董事会的职权,但是并没有取代股东大会的职权,股东大会还是要按照《公司法》、《证券法》等法律法规及公司章程的规定召开。上市公司重整案例中,海纳科技召开股东大会修改公司章程,改选董事、监事;新太科技、丹东化纤召开股东大会审议通过定期报告、修改公司章程;华龙集团召开临时股东大会审议通过经营管理权托管议案;长岭股份召开股东大会审议通过增补董事会专业委员会人员的议案;银广夏召开了临时股东大会和年度股东大会,审议更换会计师事务所、审议通过修改公司章程、年度报告、季度报告等事项。

3、立法需要明确股东大会可以审议的具体事项

上市公司股东大会的职权范围由《公司法》、《证券法》等法律法规及公司章程的规定,但是,进入重整程序后,股东大会的职权与《破产法》规定的债权人会议、债权人委员会的职权存在重叠现象。例如资产处置方案、公司经营方案、公积金转增股本方案、缩股方案等。这些决议事项已经被纳入了债权人会议的决议范围或者重整计划内容,股东大会不能够再表决。然而,还有一些事项既写入了重整计划由债权人会议表决,又单独召开股东大会进行审议,如重组方的确定及资产重组方案。从目前上市公司重整案例来看,股东大会审议的多数是更换会计师事务所、修改公司章程、定期报告等常规事项,并不涉及影响公司生产经营及发展的重大事项,这与股东大会原有职权已经发生了很大变化。笔者建议,为了避免实践做法混乱,证券监管部门掌握尺度不一,立法需进一步明确重整期间哪些事项需要提交股东大会审议。

4、股东大会的决议与重整程序冲突是否有效

有观点认为,“股东(大)会的决议在破产重整制度中没有法律效力。对股东行使管理公司的权利的首要限制,就是对股东(大)会决议效力的否认,如前所述,股东大会并不享有对债务人重大事项的决议权和选任董事等的权利。虽然股东对于债务人事实上的影响可能难免,例如董事们私下听取大股东的意见,但是破产重整制度不承认股东对债务人继续经营、重整计划草案制定和重整计划执行的影响能力,股东的意见或股东(大)会的决议在破产重整制度中没有任何法律上的效力。”

笔者认为,这种观点太绝对。前文指出,重整期间,股东大会仍然存续,且可以召开会议。股东大会只能就管理人和债权人会议职责范围以外的事项进行决策,如审议批准董事会的报告;审议批准监事会或者监事的报告;修改公司章程等。股东大会的相关决议,必须符合《破产法》的规定,不能影响重整程序,不能与重整程序相抵触,如果关于上述事项的决议内容与法律规定或法院确定的管理人职责、债权人会议职权以及重整计划相冲突,不发生法律效力。当然,如果相关决议对重整程序没有影响,得到管理人和法院的认可,则发生相应的法律效力。

5、股东大会能否改选董事、监事

依据《公司法》的规定,“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项”是股东(大)会的一项基本权利,也是公司治理结构的重要内容。但是,由于董事、监事的受信义务发生了变化,这一权利的设置在重整程序中遇到问题。

重整期间,经营层对股东的受信义务不但不再是其核心义务,而且有时经营决策甚至要不惜牺牲股东的利益以履行其特殊的受信义务。当涉及到经营层所做出的决定并非出于有利于股东收益的目的时,股东可能企图通过股东大会更换董事、监事重新控制董事会。另外,法院和管理人、债权人会议也会考虑对债务人董事、监事、高级管理人员中有违法行为者及不称职者进行更换。那么,这就需要确认,重整期间哪个机构有权更换董事、监事的权利?股东大会在重整期间是否还有权更换?另外,在债务人的董事会或管理层出现辞职或者职位空缺时,如何处理?是由股东大会选举?还是由债权人会议决定?抑或是由法院直接任命?这是非常现实的问题,如不妥善解决,必将影响重整程序的顺利进行。

关于股东大会能否在重整程序内更换董事会成员的问题,美国司法实践做法不一,主要遵循两个标准:一是“资不抵债(Insolvency)”标准,即如果公司处于资不抵债状态中时,则股东没有控制权。在 Manville 重整案中,股权持有者委员会要求召开股东大会更换董事会成员。在这一案件中,法院在判断是否承认股东权利时,论证说“我们认为:如果 Manville 公司已经被认定为资不抵债,那么股东在公司中缺乏衡平权利,否认召开股东大会的权利将是正确的。”二是“明显滥用”标准。在公司有偿付能力的情况下,是否限制股东控制权的关键在于这种权利的行使是否构成“明显滥用”,在 Potter Instrument 重整案件中,法院否定了股东请求破产法院命令召开一个特别会议选举新的董事会,因为允许召开这样的会议会危害到公司的重整和债权人的利益。 在美国,只有为数不多的破产案件涉及到股东替换董事的情况,在这些案件中,虽然股东在重整期间选任公司董事的权利得到了认可,但是法院仍然认定公司股东选任新的公司董事的权利应当被限定在为公司重整整体利益的目的前提下。

我国《破产法》和《公司法》对重整期间的特殊情况都没有明确的规定,实践中出现了股东大会更换董事、监事的案例。采取管理人管理模式的海纳科技在重整期间召开临时股东大会,改选了3名董事、1名监事。笔者认为,并不一定需要完全限制股东大会更换董事、监事的权利,但是,股东大会的议题事先必须提交管理人和法院审查,是否有马上更换的必要,新提名的董事、监事是否符合资质要求,这种更换是否会对重整程序造成影响和阻碍。

(五)监事会能否对管理人和经营管理层进行监督

监事会的权力来源于股东大会,股东大会的职权受到限制,监事会的权力自然受到限制,不能与重整程序相抵触,需经法院认可。正常经营状态下,根据公司章程,监事会可以对董事会和经理等管理层进行监督。进入重整程序,经理与董事会之间的授权代理关系自动中断,由管理人重新聘任,经营管理层的行为不受董事会和公司章程的约束,而是由《破产法》和管理人确定,因此,监事会不能再对他们进行监督。

监事会与管理人是什么关系?监事会能否监督管理人?监事会是由股东大会选举设立的,权力来源于股东大会,专门监督董事会和经营管理层,监事会的职能由《公司法》和公司章程明确规定。公司进入重整程序后,虽然管理人行使了原来董事会和经营管理层的职权,但是毕竟是一个新的机构,公司章程没有给予监事会监督管理人的授权,监事会无权监督管理人。

本文节选自金杜律师事务所合伙人郑志斌律师和张婷律师著作《公司重整制度中的股东权益问题》第二章第四节《公司控制权在不同重整管理模式下的变化》。