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Restructuring & Insolvency

债务人管理模式下公司控制权的变化——公司重整制度中的股东权益系列六

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作者:郑志斌 张婷 金杜律师事务所破产重组

《破产法》仅规定了债务人作为继续营业机构、重整计划草案制定主体和重整计划执行主体,并没有进一步对债务人的公司治理进行界定。因此,这种类似于美国“占有中的债务人”的制度在发挥债务人经营优势的同时,也给我国的重整实践带来了该制度困扰美国破产法学界的公司治理问题的“副产品”——股东是否有“直接控制经管债务人的能力”[i]的困惑,具体而言,作为重整继续营业机构、重整计划制作人和执行人的债务人,是否仍毋庸置疑的保持与没有进入重整的正常经营状态一样的公司治理结构,是否仍以股东大会为意思机构和最高权力机关、股东管理公司的权利是否受到限制等等,这些问题立法没有明确的规定,实践中已经出现了混淆和误解,亟需澄清和明确。

(一)行使经营控制权的“债务人”如何界定

1、《破产法》对“债务人”的界定不明

我国《破产法》仅规定法院批准债务人自行管理财产和营业事务,但是未对“债务人”的概念进行界定,不知道债务人的职责具体应由谁来行使。美国《破产规则》(Bankruptcy Rule)9001(5)对“债务人”定义作了实质性的解释,如果债务人不是一个自然人,那么法院应指定合适的人,例如该债务人的管理人员、董事,或者在合伙的情况下,指定合伙的部分或者全部普通合伙人,来承担根据破产法典规定应由债务人履行的行为和责任。[ii]占有中的债务人不包括股东,他们的行为受到破产法条文、适用的当地的规则以及联邦托管人的管理规范的约束。

2、经营控制权应由董事会行使

笔者认为,根据我国《公司法》,股东大会仅是意思机关,对外代表公司的是董事会,董事长是法定代表人,公司的经营控制权由董事会行使。《破产法》准许债务人自行管理,不会改变经营控制权的配置,应该还是董事会行使。对比立法赋予的管理人的职权,与董事会的比较一致。另外,在重整期间,债权人实际获得最终控制权,债权人会议已经取代股东大会的绝大部分职权,因此,债务人不可能是指股东大会。

(二)董事会被特定化

1、董事会具体范围由法院确认

并不是所有的董事、监事和高级管理人员都符合在重整期间行使经营管理权的资格,如果有个别人对公司重整负有一定责任,特别是上市公司的有关管理人员,因存在违法违规行为被证监会处罚,则不能继续行使管理权。因此,法院批准债务人自行管理的情况下,也并不意味着债务人的所有董事、监事和高级管理人员都能够继续行使管理权,而是要由法院根据情况进行确认。

2、董事会的地位类似于管理人的中立地位

《破产法》规定,债务人是重整计划草案的制作主体,只有制定人与重整计划所涉利益无关,才能制定出合理的调整股权、债权的方案。这表明,作为重整计划草案制定人的董事会的法律地位被特定化,类似于管理人的中立地位,其行为以“债务清理和企业拯救”为目标,受到管理人和其他利益主体的监督,代表包括债权人、债务人、债务人的股东等在内的多个利益主体的利益。

3、董事会的权利义务被特定化

除了可以继续行使《公司法》规定的职权,董事会还应依照《破产法》的规定履行与管理人一样的职责。债务人享有管理人对于债务人不当行为的请求撤销权、对债务人财产的追回权、提议召开债权人会议、制作重整计划草案等权利;根据权利义务的一致性,债务人亦应履行管理人的职责,对债权人委员会及时报告重大财产处分行为等。可见,作为继续营业机构的债务人的董事会的权利义务也被特定化。

4、董事会和经理之间的授权代理关系继续延续

正常经营状态下,董事会与经理之间是授权代理关系,经理的重要职权之一就是执行董事会的决议。在重整程序中,两种模式下经理与董事会的关系截然不同。在管理人管理模式下,经理与董事会之间的授权代理关系就自动中断,如果管理人决定聘用原经理等管理层则重新建立授权代理关系。但在债务人管理模式中,董事会的地位虽然被特定化,但是它与经理之间的授权代理关系并不当然停止,而是继续延续。

(三)股东大会的地位及权力发生变化

通过上述分析可知,董事会的法律地位和权利义务被特定化,以拯救企业、成功重整为目标,代表包括股东和债权人在内的多种利益主体的利益,而并非以“股东利益至上”为原则,那么,股东在公司正常经营状态下对董事会的控制权自然应受到限制。笔者在这里就几个典型问题进行探讨。

1、股东大会与董事会的信托关系发生变化

在重整公司治理结构中,董事会能否行使经营管理权必须由法院确认,许多决定需要获得法院的批准或者利害关系人投票通过,而不再由股东大会审议通过。“当债务人经法院批准后继续保留其营业资格时,它既代表债务人自己的利益,又代表着出资人和债权人的利益,还代表着国家的立场或社会利益。”[iii]作为继续营业机构的债务人并不以“股东利益至上”为原则,董事会的受信义务从只对公司股东负责向对债权人整体利益及利益相关方利益转变。董事会是债务人财产的代理人,债务人财产是其受信义务的核心,行使管理权以提升债务人财产的整体价值为目标,而不得追求自身利益。因此,重整期间,董事会与股东大会之间的信托代理关系发生变化,股东大会不再是最高权力机关。这一内在关系的变化导致公司治理结构中的权力分配发生变化。

2、资不抵债是否应作为影响股东大会地位和权力的考虑因素

公司治理结构与公司清偿能力有一定的关系。进入重整的公司可能资不抵债,也可能资产大于负债,这是否影响股东及股东大会在重整中的地位呢?

我国《破产法》并没有明确这个含义。法律把最终控制权分配给了债权人,债权人会议的职权并不因为是否资不抵债而有区别,股东的权利也没有区别。目前实践中,无论是否资不抵债都没有禁止召开股东大会。

3、股东大会对于董事会制定的重整计划草案等重要方案是否应有批准权

在重整实践中有一个特别突出的问题值得探讨,即董事会代表债务人制定的重整计划草案、资产处置方案等重要方案在提交债权人会议表决前是否应当经过股东大会批准?

从实践角度来看,重整计划草案的制定原则之一是对各方利益的平衡,里面包含的内容特别是出资人权益调整方案并不一定能得到股东的同意,“股东可能要求董事给与股东尽可能多的利益,而此种利益要求可能超过董事认为其公平的可以为股东所谋求的利益”[iv],因此上述草案须经股东大会批准的观点,会使重整计划草案内容有失公正,将重整计划草案的内容置于要获得股东同意的单极利益群体保护的不公平情境,会引起其他参与主体对重整计划草案内容的怀疑和对立,而重整计划草案内容的有失公正亦将得不到组别表决通过和法院的强制批准,从结果上而言反而会延误重整进程。[v]另外,《破产法》规定,当重整计划草案中涉及出资人权益调整事项时,组成出资人组进行表决。如果不涉及出资人权益调整事项,股东根本没有表决权,却先由股东大会批准重整计划草案,岂不可以任意消减债权人的权益?如果重整计划草案涉及出资人权益调整,先经股东大会批准后提出,出资人组还有表决的必要吗?如果仅对一部分股东的权益进行调整,则可能造成股东大会与出资人组表决结果不一致,如何处理?

因此,股东大会对于重整计划草案等涉及财产和营业事务的重要方案没有批准权。在上市公司重整实践中,采取债务人管理模式下的公司,董事会制定的重整计划草案也没有经过股东大会批准的案例。

4、出资人组会议能否替代股东大会

《破产法》上的出资人组会议与《公司法》中的股东大会是不同的,在参加主体、职权范围、召开程序、表决方式等方面均不一致,实践中要做好区分,避免混淆。

根据《公司法》,股份有限公司股东大会由全体股东组成。但是,出资人组的组成人员则并不一定是全体股东,而是限定于权益受到调整的部分股东。表决真正要了解得是权益受到影响的股东的意思表示,从而判断这个方案是否能够被接受,如果让权益未受影响的股东参加投票,有可能使原本无法通过的方案被通过,表决结果可能很不客观,对那些权益受到影响而持反对意见的股东是不公平的。如沧化股份将表决的出资人范围限定为股东中持股10万股以上(不包括10万股)的股东。股东大会的决议事项可以有很多个,但是出资人组会议只能对重整计划草案中所涉及的出资人权益调整事项进行表决,非常单一。另外,出资人组可以内部再分组进行表决,但是股东大会一般都是所有参会人员共同表决。

(四)对董事会和管理层自行管理的监督机制

1、管理人行使监督权

依据我国《破产法》规定,债务人自行管理的情况下,要接受管理人的监督。对于管理人通过哪些方式监督债务人,监督到什么程序,债务人哪些行为需经管理人同意才能实施,法律没有明确规定,缺乏可操作性。关于管理人对债务人的监督,要特别注意两个问题:一是防止管理人监督过度;二是防止管理人与债务人管理层之间共谋。因此,明确管理人对债务人监督权的范围及程度非常必要。管理人的监督权与其他国家设立的独立监督人的权限大致相同,可以借鉴其他国家的相关规定。[vi]

2、管理人与监事会的关系

管理人和监事会都行使监督权,二者之间是什么关系呢?两者都是重整程序中的独立机构,但是所代表的利益不同。管理人从整个程序的公平和公正的角度出发进行监督,代表所有利益相关者的共同利益;而监事会是股东大会选举产生的,代表股东的利益。两者的职权也不同,管理人可以对债务人实施的所有影响重整程序的重要事项进行事先审查,而监事会只能依照《公司法》和公司章程的规定行使监督权,而且往往是事后监督。虽然两者代表利益范围有交叉,职权有区别,但是目的应该是一致的,都是希望董事会和管理层依法履行职责,保护公司的利益,因此,管理人可以发挥监事会的专业特长协助其监督。

3、重整利益主体的全程监督

债务人管理层的行为还要受到债权人、股东等利益主体的监督。管理人或者债务人依照规定执行职务,要接受债权人会议和债权人委员会的监督。另外,债务人还应当列席债权人会议,向债权人会议报告职务执行情况,并回答询问。债权人委员会执行职务时,有权要求管理人、债务人的有关人员对其职权范围内的事务作出说明或者提供有关文件。债务人或者管理人实施第六十九条所列重大财产处分行为,也应当及时报告债权人委员会。这些规定为保护债权人利益提供了重要保障。股东仍然可以行使监督权,当董事、监事的行为损害公司利益,以致可能侵害股东利益的情况下,给予股东向法院提出异议的权利,或者使股东保留行使直接诉讼或者派生诉讼的权利,是维护程序中的利益平衡的有效机制。

4、债权人可以要求法院更换董事会及管理层的成员

债权人在发现债务人有损害债权人利益的行为时,能否申请法院更换债务人的部分董事、监事及管理管理人员呢?法律条文没有给出明确的回答。根据《破产法》规定,债权人在监督管理人的过程中,认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请法院予以更换。根据《管理人指定规定》,债权人会议申请更换管理人的,应由债权人会议作出决议并向法院提出书面申请。笔者认为,在债务人自行管理时,管理人的职权由债务人的董事会和管理层行使。那么,重整程序中,债权人会议申请更换管理人的权利,应及于事实上行使管理人职责而无管理人之名的债务人的管理层。笔者建议,最高人民法院在司法解释中明确规定债权人有请求法院更换债务人管理层成员的权利。

5、管理人或者利害关系人可申请法院撤回自行管理的批准

当发现债务人不尽职责或者有不当行为时,管理人或者利害关系人能否申请法院撤销债务人自行管理的批准,而由管理人负责管理呢?

笔者认为,既然债务人自行管理的许可是法院授予的,那么法院当然有权力在认为适当的时候撤回这种许可,由管理人行使管理职权。主要包括以下情形:(1)债务人的管理层对重整的态度不积极;(2)管理层没有继续维持生产经营,挽救公司的能力;(3)出资人对债务人自行管理不予支持;(4)管理层有欺诈、不诚实、重大经营决策失误行为等类似情况;(5)债权人会议对债务人自行管理有异议;(6)债务人的内部治理治理结构不完善;(7)管理人或者法院认为债务人管理层具有不适合自行管理的其他情形。

6、管理人或者利害关系人申请宣告破产清算

根据《破产法》规定,如果债务人的经营状况和财产状况继续恶化,缺乏挽救的可能性;债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为;由于债务人的行为致使管理人无法执行职务,管理人或者利害关系人可以请求法院裁定终止重整程序,并宣告债务人破产。

本文节选自金杜律师事务所合伙人郑志斌律师和张婷律师著作《公司重整制度中的股东权益问题》第二章第四节《公司控制权在不同重整管理模式下的变化》。

 


[i]【美】大卫·G爱泼斯坦等著:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社2003年版,第740页。

[ii]贺丹:《破产重整控制权的法律配置》,中国政法大学博士学位论文。

[iii]李曙光、宋晓明主编:《〈中华人民共和国企业破产法〉制度设计与操作指引(一)》,人民法院出版社, 2006年 11月第 1版,第 633页。

[iv] Mark S. Scarberry, Kenneth N. Klee, Grant W. Newton, Steve H.Nickles ,Business Reorganization In Bankruptcy(Cases And Materials,1996,pp.276

[v]徐颖:《论债务人的股东在公司破产重整中的权利》,中国政法大学硕士学位论文。

[vi]以下部分引自郑志斌、张婷:《困境公司如何重整》,人民法院出版社,2007年版。