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“保密协议”争议境外仲裁的法律与实务(七)

Posted in Corporate, Dispute Resolution

作者:张守志 顾嘉 金杜律师事务所争议解决

第一部分 实体篇

三、仲裁请求(Remedies

在“保密协议”争议境外仲裁中,申请人一般会提出如下四项仲裁请求:损害赔偿金、禁令、宣告和仲裁费用。

1.  损害赔偿金(Monetary Damages

如果仲裁庭认定中方“抄袭”或“不当使用”了保密信息,应承担违约责任,支付申请人一定金额的损害赔偿金(包括利息)。申请人对于是否遭受损失,遭受了多大损失,应承担举证责任。

申请人计算“损害赔偿金”的方法有两种:第一种称为实际损失(Actual Loss);第二种称为名义许可费(Notional License Fees)。

根据实际损失理论计算损害赔偿金时,申请人必须证明如下要件:(1)被申请人存在违约行为— “抄袭”或“不当使用”了保密信息;(2)申请人遭受了经济损失,例如,项目竞标失利,收入损失,利润损失等;(3)申请人的经济损失与被申请人的违约行为之间,具有因果关系(Causation)。

如果申请人难以证明实际损失,还可以根据名义许可费理论计算损害赔偿金。这一理论源自英国法中著名的“Wrotham Park[1]”案例。

名义许可费指的是,当保密信息接收方(违约方)违反“保密义务”后,其应支付给保密信息提供方(未违约方)的损害赔偿金,相当于提供方就被抄袭或不当使用的保密信息向接收方收取的许可使用费。

换句话说,名义许可费理论实际上反映了在保密义务被违反后,双方当事人在理性行事的情况下,愿意支付和收取的“违约许可费”。

计算名义许可费需要考虑若干因素,包括但不限于:(1)违约方通过违约行为所获得的利润;(2)双方在历史上对于“许可费”的磋商情况;(3)违约方通过合法手段获取同等技术信息的成本;(3)“抄袭”或“不当使用”的技术信息对于整个项目的价值和重要性;(4)类似技术许可协议中对“许可费”的约定;以及(5)市场条件和风险等。

仲裁双方当事人可能会聘请定损专家,由定损专家根据名义许可费理论出具定损报告。

2.  禁令(Injunction

在这类境外仲裁中,申请人的另一项仲裁请求是禁令。禁令是一项非常严厉的救济措施,只有当损害赔偿金不足以赔偿申请人损失时,仲裁庭才可能考虑作出禁令。

仲裁庭一旦下达禁令,外方就可能在各国法院申请承认和执行禁令。届时,中方已完成的项目、正在进行的项目和即将开展的项目,都将受到禁令的影响。因此,如果被判定“有责”,中国企业必须竭力避免仲裁庭下达禁令。

由于禁令的严厉性,仲裁庭在下达禁令之前,一般会慎重考察三个要件:(1)抄袭行为是否给申请人造成了不可弥补的损害;(2)下达禁令是否将给被申请人造成不可弥补的损害;以及(3)公共利益。

根据我们的经验,如果中方能证明进行了自主研发,仲裁庭一般不会下达禁令。因为即使中方被判定“抄袭”或“不当使用”了保密信息,但毕竟有自己的研发。当自主研发的技术和外国技术混同时,仲裁庭一旦下达禁令,将不可避免地影响到中方使用自主研发的技术,打击面过宽,给中方造成不可弥补的损失。

如果中方能证明通过自主研发形成了技术的核心部分,只不过在技术局部细节上无法摆脱“抄袭”的嫌疑(可能是因为公知信息过于庞大,而造成的举证不能),仲裁庭下达禁令的可能性更低。

因此,能否证明自主研发,是中国企业阻止仲裁庭下达禁令的关键。

此外,仲裁庭从公共利益角度,一般也不倾向于下达禁令。因为一旦下达禁令,外方将在各国法院申请承认和执行该禁令,势必会造成更多的争议。这与国际仲裁“一裁终局”、“快速结案”的根本宗旨不符。

待续:“保密协议”争议境外仲裁的法律与实务(八)


[1] Wrotham Park Estate Co Ltd v. Parkside Homes Ltd [1974] 1 WLR 798.