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“保密协议”争议境外仲裁的法律与实务(四)

Posted in Corporate, Dispute Resolution

作者:张守志 顾嘉 金杜律师事务所争议解决

第一部分 实体篇

二、 仲裁指控(Allegation)

在“保密协议”争议境外仲裁中,外方作为仲裁申请人,在程序上占据一定的主导地位。申请人不仅可以决定提起仲裁的时间和仲裁指控内容,还可以在仲裁程序终结前,增加或修改仲裁指控。只有清楚地了解申请人的仲裁指控,中方才能有针对性地提出抗辩理由。

1. 仲裁指控的内容

在“保密协议”争议境外仲裁中,申请人一般会提出以下三种仲裁指控:

第一种指控是,中方“抄袭”(Copy)了申请人的保密信息。“抄袭”是较为严重的指控,意味着中方明知其负有保密义务,仍然恶意违反“保密协议”。申请人通常在提交仲裁申请(Request for Arbitration)时就提出“抄袭”指控,原因有三。

首先,在仲裁初始阶段,申请人通过提出“抄袭”指控,可以突显案件的严重性,引起仲裁庭的重视。

其次,申请人在仲裁申请中提出“抄袭”指控,可以配合他的仲裁策略。例如,在仲裁申请中要求中方“紧急披露证据”(Urgent Request for Disclosure)。一般而言,只有在事态严重时,仲裁庭才会同意申请人的上述请求,而“抄袭”指控恰恰能满足“事态严重”这一前提。

再次,根据仲裁规则,仲裁申请中的事实陈述无需完全准确,也不用书面证据支持。因此,申请人可以毫无顾忌地提出“抄袭”这一较强的指控。

当“抄袭”指控遭到中国被申请人的有力抗辩后,申请人往往会提出第二种指控,即中方“不当使用”(Misuse)了保密信息。“不当使用”指控较为宽泛,不仅指抄袭,还包含所有与协议“约定使用目的”不符的使用情形。

更为关键的是,当申请人指控中方“抄袭”保密信息时,需要提供充分的直接证据(Direct Evidence)。而“不当使用”指控,无需直接证据的支持。只要间接证据(Circumstantial Evidence)充分,仲裁庭就可以合理推定(Reasonable Inference)中方不当使用了保密信息。

第三种指控被称为“衍生发展”(Derive From),是指中方利用了申请人的“保密信息”开发自有技术,中方技术由“保密信息”衍生发展而来。这类指控较为模糊,一般不会单独提出,而是与“抄袭”或“不当使用”等指控一并提出。

在“保密协议”争议境外仲裁中,申请人既可能同时提出“抄袭”、“不当使用”和“衍生发展”等数个指控,也可能根据案件走向,修改指控内容。由于中方作为被申请人必须一一回应仲裁指控,当指控不断变化时,中方的答辩难度也相应增加。

2. 法律要件和证明标准

在“保密协议”争议境外仲裁中,申请人欲使“抄袭”或“不当使用”等指控成立,必须满足两个法律要件:第一,中方接触了保密信息(Access to Confidential Information);第二,通过比对两家技术资料,发现技术细节上存在重大相似(Substantial Similarities)。

只要证明以上两点,仲裁指控即告初步成立(Prima Facie)之后,举证责任转向中方,由其对每个相似点进行解释和说明。如果中方不能对“相似点”提供合理解释,仲裁庭将推定中方“抄袭”或“不当使用”了保密信息,中方将承担违约责任。

此外,“保密协议”争议境外仲裁属于国际商事仲裁范畴,因而适用“较高证明标准”(By Preponderance of Evidence)。仲裁庭通过审查申请人、被申请人的指控事实、答辩观点及相关证据,判定申请人的指控是否更可能成立(More Likely Than Not)。

如果仲裁庭认为,申请人的事实陈述和证据更有说服力,且指控成立的可能性大于50%,那么外方胜诉。反之,如果中国被申请人通过事实和证据说服仲裁庭,“抄袭”或“不当使用”保密信息的可能性不高于50%,那么仲裁指控将不成立,中方胜诉。

由此可见,在这类仲裁中,中方答辩的主要任务,是争取在事实和证据方面更胜申请人一筹,获取至少51%的胜率。因此,“较高证明标准”有时也被形象地称作“51%标准”。

3. 仲裁指控的特点

在“保密协议”争议境外仲裁中,申请人的仲裁指控有时会以偏概全或夸大其词,具体有如下几种表现形式。

第一种情形是,在比对两家技术文件(图纸和数据表等)后,申请人仅着重描述技术细节上的相似点,但对两家技术在核心流程、重要部件、基本性能上的重大不同点,避而不谈。这种手法被称为“摘樱桃”(Cherry-Picking)。

例如,两家技术图纸上都采用了英制单位,或者阀门间的距离为4英尺等微小相似点都可能被当成“抄袭”的有力证据。

通过“摘樱桃”,申请人可以从技术图纸中找到上百个技术相似点。通过在仲裁指控中列举这些相似点,误导仲裁庭认为中方大量抄袭了保密信息。而实际上,这些所谓的相似点,不过是公知信息或通用技术。

第二种情形是,申请人有可能夸大技术相似点在整个技术包中的重要性和比例。在相似点重要性及占总体比例较低的情况下,让仲裁庭误认为,中方“抄袭”或“不当使用”了大量关键的技术信息。而实际上,这些所谓的相似点即使存在,在整个技术包中也仅占很小的比例,且不涉及核心技术。

例如,在一个化工厂项目中,申请人可能会强调采用了先进、独特的“碱洗点”设置,并进而指控在中方技术资料中,发现了上百处“碱洗点”,每个“碱洗点”都构成一处相似点,证明中方对外国技术信息进行了全面抄袭。事实上,在化工厂管道上设置“碱洗点”,主要是用于中和、冲洗管道拐角处的酸性物质,避免酸性物质造成管道腐蚀,是石油化工业中一种典型的“工程解决方案”。上百处“碱洗点”的设置,完全出于工程需要,并无任何“秘密”可言,也不涉及关键技术。显然,申请人刻意夸大了“碱洗点”的重要性和在技术包中的比例。

第三种情形是,申请人会尽可能利用那些具有视觉冲击力的“表面相似点”(Visual and Superfluous Similarities)误导仲裁庭。

例如,两家技术采用了技术性能迥异的换热器,但图面画法较为相似,均用长方形表示换热器,曲线表示缠绕在换热器上的电线。这种画法上的相似可能被当成“抄袭”的证据。

又例如,数据表中的个别数据出现近似,甚至在小数点后几位都十分雷同。这种程度的相似,也被作为“抄袭”的证据。

申请人的仲裁指控除了以偏概全或夸大其词之外,往往也比较宽泛模糊。

例如,申请人不将某项技术细节明确称作它的技术秘密,转而连篇累牍地描述该技术细节的作用,让仲裁庭误认为该技术细节属于高科技,必然具有秘密性,但实际上它只是公知信息或通用设计。

又例如,在涉及中方实际接收的文件时,申请人会模糊地描述文件交接的时间和交接文件的内容,并试图将那些通过非正式渠道向中方提供的文件界定为“保密信息”。

上述指控手法,被称为“搅混水”策略(Muddy the Water)。

通过“摘樱桃”和“搅混水”,申请人的仲裁指控往往具有很强的误导性,这加重了中方的答辩负担。中方必须既对大量细小的“相似点”一一回应,又要突出重点,详细阐述两家技术上的重大不同点。

我们发现,在回应那些“表面相似点”时,中方工程师往往不屑一顾,认为这种“表面相似”对于整个技术而言并不重要。但恰恰是这种表面上的相似点,对于不懂技术的仲裁员而言,最具视觉冲击力,也最有说服力,对案件事实判定最为重要,中方应在答辩时慎重对待。

待续:“保密协议”争议境外仲裁的法律与实务(五)

  • sean

    理论与实践结合的非常好,操作性强,好文章!

    • luqing

      Ok,post please.

      Lu Qing | Partner

      King & Wood Mallesons

      在 2013-6-13,下午1:02,”Disqus” <notifications@disqus.net> 写道:

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