作者:曾坚 罗翔 金杜律师事务所外商投资

编者按:

在我们参与的大小项目中,有很大部分涉及商业谈判,无论是面对面的还是仅通过书面沟通的方式。商业谈判是一种针锋相对表达各方态度、意见,从而协商和拟定商业条件、交易文件条款的形式。古今中外,正如开庭审讯对于法庭审理诉讼案件有不可替代的作用,商业谈判对于非诉讼类型的交易项目,也起着至关重要的作用。它可以确保双方的意见得到充分交换、准确理解,并帮助双方寻求相对平衡和可接受的合作或解决问题模式。本文仅结合我们曾经历的一些谈判实战,归纳商业谈判中值得注意的共性问题和策略。

打草惊蛇——疑以叩实,察而后动。复者,阴之媒也。

对于隐藏或不明确的情况须反复扣实,严加查究,否则不可轻进,以免陷于埋伏。然而对于我方已筹划周密的,不妨也可主动“打草”,引蛇出洞。商业谈判中,一方面对于项目的基础背景事实应尽量核查,另一方面对于项目涉及的政策法律法规也应及早摸清。明确的事实信息以及法律地位是磋商的基础,既可防范对方善意或恶意的误导,避免无谓的付出,也便于把握尺度主动向对方提出要求,争取最大的利益。

某上市公司拟收购上海一食品公司,谈判初始上市公司就要求尽快对外公告,但该食品公司考虑到对其经营的重大影响,希望适当推迟披露时间。经过对上市公司信息披露的管理规定仔细研究,并向权威人士咨询,该食品公司认为双方接洽的阶段尚未到达法定的披露时点,因而据此与上市公司商榷,暂不公告。不久,双方即出于商业考虑终止了谈判,放弃交易,正因为尚未对外公告,双方都未受到不利影响。

另一股权并购项目的谈判中,外方希望使用香港法作为股权转让协议的准据法,而中方则希望使用中国法管辖,并提出尽管民事诉讼法没有对股权转让协议的管辖作强制规定,但《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中列明外商投资企业股权转让合同应适用中国法。外方经过法律研究,发现前述最高人民法院的规定已于2013年4月8日废止,目前就此问题并未有替代性的规定。因此,尽管实际操作的可行性仍需向有关地方政府部门落实,适用香港法的要求并无法律明文上的障碍,可以商榷。

声东击西——敌志乱萃,不虞。坤下兑上之象,利其不自主而取之。

原指在充分预估对手的能力、情况的前提下,佯攻或隐藏攻击迹象,通过表面对一个点的进攻,达成攻取另一个点的效果,引导对手顺从己方的判断,从而获得己方想要的结果。商业谈判往往以风险评估为基准,进行风险评估时,各方都倾向于根据自己的立场预定论调,再以此预设的方向为指引追求对自己有利的分析,将分析结果作为谈判的筹码,促成对方让步。

在一次股权收购中,尽职调查发现了目标公司一个“确认商标不侵权”的未决诉讼,涉案标的额不算十分大,但是涉及目标公司的核心商标,如果败诉将直接影响未来的生产经营。我们作为买方的律师,奉命对该诉讼作了全面的分析,将胜诉的可能性量化。经过初步的评估,我们认为目标公司在法律上占有一定的优势,是有较大可能胜诉的,但是由于诉讼代理律师在先前的程序中并没有作出如我们所预期那么详细和深入的陈述,有些理由没有正面阐述或仅仅蜻蜓点水地提及,很可能影响法院接纳我方的抗辩,使得对方主张成功。尽管我们预计在法律依据充分的情况下,法院可能根据自己的判断形成心证,同样能够认可目标公司并未详释的细节,也可能适当考虑目标公司的品牌在本地的影响力,从而评估侵权是否存在,但是考虑到前述不足以及我们的立场,我们还是倾向于把风险系数保留在偏高的水平,即适当降低胜诉可能性的百分比。这样做至少有四大优点:第一,与对方沟通己方建议,尽可能在风险仍在发展中时,减低出险的可能性;第二,拟定的交易条件将充分预估风险,能够提前设置补偿或价格调整机制,避免败诉时买方承受过分的损失;第三,提高买方的警惕,促使其及早开始准备预案,例如设计替代的商标包装等,甚至在交易完成后提早投入使用,以防败诉时毫无过渡,措手不及;第四,表面虽仅聚焦于诉讼本身,实则同时澄清目标公司的潜在缺陷,向卖方施加压力,为买方创造价格谈判的筹码。我们的评估结果出来后,多次与对方及目标公司的诉讼代理律师沟通,说服其理解我们的思路和担忧,并建议其视需要向法院补充代理意见,而对方律师也对应地出具了他们的评估备忘录,以解释他们的立场和胜诉的信心。在多数交易中,各方分别聘请财务顾问进行审计或资产评估,证明对己方有利的结果,也是相同道理。

釜底抽薪——不敌其力,而消其势,兑下乾上之象。

原指对于强大的对手,避其锋芒,物色薄弱之处,从侧面、后方瓦解其气势,继而乘势攻取城池。商业谈判中双方的地位经常不完全平等,一方相对更加强势,或者占据更多的优势,可能摆出“take it or leave it(要么接受要么拉倒)”的态度,使得对方谈判商业条件时很难直接逼近。但是,即便商业地位不及,弱势的一方有时候也可以倚仗别的因素挑出缺陷,讨价还价。这个方式在某一相关法律问题尚缺乏定论、没有明文规定或规定不清晰、不存在成熟操作惯例的情况下尤为有效。

某国有生物制药公司看好澳洲一位诺贝尔奖得主的发现,拟与其所在的大学旗下的研究公司合资,该澳洲公司正在前述诺贝尔奖发现的基础上,研发各种衍生的技术,有一部分已经作出了专利申请,正在审查中,有望在近几年内应用于工业生产。国有公司需要技术,澳洲公司需要资金,而对于澳洲公司可以提供资金支持的有几家候选人,相对而言其谈判地位更加优越和灵活,因此其要求在合资公司中持有较多的股份。然而国有公司通过自己的渠道以及律师的调研,核实了专利申请权由于评估机构难于分析作价,因此政府部门很难接受其用于出资;此外,尽管2006年公司法已经将非现金出资的比例放宽至70%,当地仍然十分保守,当时不愿意操作30%以上的非现金出资。国有公司基于调研结果继而说服澳洲公司在合资股权比例上让步,或另觅出资方式。

空城计——虚者虚之,疑中生疑。刚柔之际,奇而复奇。

用兵之道,虚实无常,当一方领土虚弱,未及防备之时,干脆听任其防守空虚,利用对方的疑虑心理,打消其进攻的念头。实际上商业谈判中,空虚战术既可攻也可守,但更多的不是心理战,而是文字和法律法规功底之战。当时间紧迫或交易习惯决定了交易文件的篇幅有限,不容将个别条款细节反复推敲、磋商的时候,假如能够判断属于法律有默认规定的情况,或者从文件的整体逻辑、文法能够越过有关条款推断相同结论,那么与其放入不完备、不尽人意的语言,不如就此问题保持沉默。然而空虚战术必须以对逻辑文法和法律法规能够作出精准判断为前提,否则不可轻易犯险。并且,留任空虚只可作缓兵之计,有适当的时机还是应该通过更加细化的合同、补充协议等形式作出澄清,否则在冲突显现的时候,真正救局也还是要凭周详的准备和不生歧义的清晰表述。

西方的法律文化相对成熟,因此公司和个人都适应了使用篇幅很长、逻辑严密、内容详尽的合同。而国内企业和个人许多对此并不习惯,而喜欢依赖交易习惯和口头承诺,或使用短小简洁的文本。在双方同意以十分简短的文本格式为母版展开谈判的情况下,为了锁定一些事项,以免将来理解上不清楚发生争议,律师往往需要整理出或往里补充许多标准的法律条款,比较典型的包括双方的陈述与保证、赔偿、违约责任、不可抗力、协议完整性、修改、转让、通知、保密、法律适用、争议解决、语言、生效等。而这些条款中,有些内容是法律本身有强制规定或者倾向性的,例如中外合资、合作合同必须适用中国法;又例如法律默认“抵押不破租赁”的原则,因此签订抵押合同前已经存续的租赁不受影响,租赁合同可以就租赁物业上新设抵押的保证作让步,但是要注意后设的租赁不能对抗原已登记的抵押,因此承租方交易前要做好调查并在合同中对此作出约定。

李代桃僵——势必有损,损阴以益阳。

必要的时候当机立断作出局部和暂时的牺牲,从而保全全局和长远的胜利,更为明智。商业谈判中,各方首先要为自己设好原则底线,然后在预设的框架内抓大放小,将关注点放在利益而非输赢。有时候模糊立场、以退为进,即便表面上输掉了谈判的局面,却可能实际上赢得了利益。相反地,假如固执地镇守一个并不关键的立场,不肯让步,反倒可能因此阻滞整场谈判的进程,甚至丢掉整个战场。律师应对于某些事项、文本语句的价值有相当的敏感度,协助客户判断坚守的必要性,以及放弃的时机。

一所美国大学与一所国内大学就合作办学项目进行商谈,最后的合作条件要在合同中落实,有几个实质条款先后经过双方几次修改,仍未敲定。然而对于双方而言,由于商业利益并不是合作办学的根本目的,并且双方同作为较权威的高等教育机构,决定了他们对彼此怀有高于一般商业对手的信赖,因此成本、收益等问题相比于课程设置、教学质量控制机制、知识产权等问题,在谈判中属于可以弱化的。双方对此都抱有清晰的认识,而能够对次重要的问题及早妥协,留下时间去解决更重要的事项,既提高效率,也显得谈判双方更有气度。

相反,我们曾经代表某外资银行处理过不下二十个租约,在形形色色的出租人当中,出现过个别对合同文本特别苛刻,甚至不允许修改任何标准条款的。比较典型的一类是地位十分强势不屑于作让步的,另一类是个人或者规模很小的私营企业,由于对接受改动的效果影响没有把握,而不敢作出让步。实际上,除非有充分的理由,否则锱铢必较很容易因本来并非要害的事项丢了整个项目。

连环计——将多兵众,不可以敌,使其自累,以杀其势。在师中吉,承天宠也。

不与对手硬拼,而是巧用两个以上相互牵连的举动或计策,通过前后两步或多步的组合掣肘对手。商业谈判中,若遇到僵局,例如对于一个合同条款存在相反意见,简单的来回推挡没有意义,不妨先接纳此处改动,但同时在别处另插设对抗机制,降低或覆盖前述影响,连环制动,钳制对方。

几年前,某外资银行先后与境内几家商业银行协商一项新业务的合作事宜,协议草稿中有一处关于某种行为的违约责任规定,文本几经来回仍然无法就措辞达成一致,特别是在什么前提下可以不承担该项责任。最后该外资银行决定接受此处的整体删改,转而在文中另外插入了“不可抗力”的释义,重新界定了“不可抗力”包含的情形,说明即使合同中有其他规定,在本条所限定的“不可抗力”事件发生时,可以免责,既避免了双方继续消耗时间作无谓的反复,也实际上减轻了前面被删除的条款涉及的风险。

借刀杀人——敌已明,友未定,引友杀敌。不自出力,以《损》推演。

原指善于借助第三者的力量,或者利用对方的内部矛盾、己方的内部关系,来抵御和攻击对手,可以有效地保存自己的实力。商业谈判中常见的借力有两种:一是善用律师、会计师等顾问团队;二是善用谈判代表的“有限权利”。这两种方式都有助于使借力的一方处于更有利的谈判地位。特别需要注意的,是谈判代表与决策者随时保持充分沟通,包括客户与顾问团队在对局势发展和计划策略的认识上也应当及时保持一致。

谈判中,我们作为客户的代言人,常常代表客户传达分歧最明显、对抗最激烈的意见,承担唱黑脸的角色,让客户暂居二线避开争议的锋芒,保存体力。此外,在客户主导谈判的情况下,我们则从旁辅助,从专业角度提出支持商业决定的依据,促成谈判。同时,谈判代表出于授权上的限制,拒绝对方提出的特定要求,对方若不希望交涉层面上升、交涉内容重复,很可能对现任的谈判代表作出让步。在权利有限的谈判代表要求暂停谈判以向上级征询意见时,也可以打破紧逼的谈判节奏,给己方以梳理头绪、调整策略的空间。