案情概要
A为X1之子，X2之夫，X3、X4之父。A在B物业公司的存车处上班，并在该地下一层车辆出入口值班室工作生活。存车处每天开门时间为6时至24时。A于2012年1月29日因病死亡，X1、X2、X3、X4认为A在工作期间经常加班，B公司却不为其缴纳养老保险、安排带薪年休假，还欠付部分最低工资，故起诉请求确认A与B公司存在劳动关系并要求B公司如数给付上诉款项。
案经一审法院判决确认A与B公司存在劳动关系，并判令B公司向X1、X2、X3、X4支付一定数额的加班费、未休年休假工资、工资差额以及未缴纳养老保险补偿金。X1、X2、X3、X4与B公司均不服一审判决，上诉至北京市第二中级人民法院。
裁判要旨
（仅列明加班工资的部分）
B公司为A安排了值班室，A工作、生活均在存车处值班室，间断性工作特征明显，故原审法院结合A的工作性质、工作强度和人体正常的休息需求，参照相同岗位的工资支付水平，酌定A的加班工资，并无不当，X1等四人请求按照A每天工作18小时支付加班工资，以及休息日加班工资、法定节假日加班工资，缺乏依据，本院不予支持。
判决评释
本判决中法官因劳动者之工作特征而酌定加班工资，在实务中鲜少见到。
所谓加班，系指在用人单位安排下劳动者延长工作时间的行为。用人单位延长了劳动者的工作时间，即有延长工时的报酬支付问题，而此报酬即为加班工资。用人单位需向劳动者支付加班工资的前提是有加班事实的存在，因此劳资双方就加班工资的支付产生争议时，其焦点往往在于是否有加班事实。
逻辑上，应先有一个标准的工作时间，才有所谓工作时间的“延长”问题。在不定时工作制下，由于劳动者无法按标准工作时间工作或是工作时间不固定，因此一般不存在延长工作时间的问题。在综合计算工时工作制下，如果劳动者的实际工作时间总数超过综合计算周期的法定标准工作时间总数，超过部分才视为延长工作时间[1]。而在标准工时制下，劳动者每日工作时间超过8小时，其超出的时间即为延长工作时间，用人单位需依法向劳动者支付加班工资。
由此可见，应否支付加班工资与加班事实是否存在有关，而加班事实能否出现与工时制度有密切关系。至于劳动者的工作特征，并非用人单位需向劳动者支付加班工资的前提。
就本案而言，法官认定A的劳动具有明显的间断性工作特征，遂结合其工作性质、工作强度和人体正常的休息需求，参照相同岗位的工资支付水平，酌定其加班工资。从酌定加班工资的做法来看，法官显然认为A存在加班事实，B公司应向其支付加班工资。然而法官又认定A的工作时间为6时至24时，且并未区分出A的法定标准工作时间以及延长工作时间。换而言之，法官在未确认是否存在加班事实的情况下，便径自酌定加班工资数额，在说理上未免过于草率。至于酌定加班工资的法源依据为何，也是令人不无疑问。
加班工资的支付需要以加班事实存在为基础。本案未能体现出A适用不定时工作制或综合计算工时工作制，因此A应适用标准工时制。我国现行的标准工时制为每日8小时，每周40小时。虽然A的工作、生活均在存车处值班室，有一定的间断性工作特征。但A在工作日的6时至24时之间并不能自由支配时间，而是受到用人单位的拘束，处于提供劳动或准备提供劳动的状态。可见A的每日工作时间应为18小时，超出8小时的部分即为延长工作时间，因此A存在加班事实，用人单位需对此部分延长工作时间支付相应的加班工资。
事实上，由于A的工作具有间断性的特征，如按通常的标准来计算加班工资的话，对用人单位而言未免有失公允。但既然A为适用标准工时制的劳动者，又存在加班事实，就应该适用《劳动法》、《工资支付暂行条例》的相关规定来计算加班工资，并非由法官恣意酌定。如果确实因劳动者的工作特征而需要实施与标准工时制不一样的劳动报酬计算办法，应由用人单位选择实行不定时工作制或综合计算工时工作制[2]，并报劳动行政部门审批，经审批通过后方能实施。法官若要行使自由裁量权来酌定加班工资的数额，也应拿出令人信服的法律依据，而不是在有法可依的情况下逸脱法律规定自行审酌。
现实生活中有不少具有间断性工作特征的劳动者，如值夜班的楼宇管理员、停车场的值守人员等，对此部分劳动者应否给付加班费？首先应审查其所适用的工时制度。在适用标准工时制或综合计算工时工作制的前提下，再审查其工作时间是否超过法定标准工作时间，如确有延长工时的情形，用人单位亦应依法向其支付加班工资。至于加班事实是否存在，应由劳动者负举证责任；但有证据证明用人单位掌握相关证据而不提供的，由用人单位承担不利后果[3]。
对于加班工资的计算，我国劳动法律法规已有明确的规定，实务上应适用之。此外，对于加班费计算基数应如何确定的问题，在实务上亦相当令人困扰，但此问题并非本文讨论的重点，亦不再赘述。
注释：
[1] 参见《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函[1997]271号）第七条。》（劳部发[1997]271号）第七条
[2] 参见《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第三条。
[3] 参见《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条。