作者:田文静 Meg Utterback 蒋埼南 金杜律师事务所

田文静胡梅经过这些年的快速发展,我国高铁产业在海外市场的扩张势头正日益强劲。美国市场一直是世界各大高铁巨头们争先开拓和抢占的市场。早在2009年,当时的中国铁道部就为开发美国市场而专门设立了“中美铁路项目协调组”。在“中美铁路项目协调组”的运筹帷幄下,集结了包括中国铁建、中国南车、铁道第三勘察设计院、上海铁路局、中国技术进出口总公司等在线路、车辆、系统、运营、商务集成等专业领域企业并联合中国主权财富基金——中国投资有限责任公司,为中国高铁开拓美国市场进行艰辛的探索和尝试,先后参与竞标和开发加利福尼亚州高铁、佛罗里达州高铁、沙漠快线(后更名为西部快线)、北卡罗莱纳州高铁、伊利诺伊州铁路、德克萨斯州铁路以及东北走廊高铁、旧金山交通局车辆采购项目等项目。虽然由于美国财政资金短缺等原因,这些项目后来大部分被美国业主和投资人取消、延缓或重新调整,但是经过参与这些项目的开发和竞标,中国企业获得了全面而深刻的历练和洗礼,并为中国企业在美国高铁等客运铁路、城市轨道交通市场的进一步开拓积累了丰富的宝贵经验。经过不断摸索和努力,今年1月,中国企业终于在美国市场上取得了突破:1月26日中国北车宣布其所属的北车(美国)公司已与美国马萨诸塞州海湾交通管理局签订了出口美国波士顿红橙线地铁项目合同,总金额约为人民币41.18亿元。这是中国轨道交通装备首次登陆美国,而这必将为中国企业进入美国高铁等客运铁路、城市轨道交通市场打开良好的局面。

中国企业在开发美国高铁等客运铁路、城市轨道交通市场的进程中,将面临美国有关“本地化”采购的法律要求所带来的重大挑战。本文将主要以车辆及系统产品为例,对美国高铁等客运铁路项目所适用的“购买美国法”(“Buy America”)制度进行分析和介绍,并从中国企业的角度,提出应对措施和建议。

“购买美国法”简述

“购买美国法”通常泛指存在于美国法律体系中有关要求在美国联邦政府采购项目(即联邦政府部门作为买方)或者由美国联邦政府资助(包括全额资助和部分资助)的项目上优先购买美国产品的各项法律法规。在高铁等客运铁路、城市轨道交通领域,相关法律[1]规定对于由美国联邦政府资助(包括全额资助和部分资助)的高铁等客运铁路项目,必须优先采购美国生产的产品。即:除非满足相关豁免条件,否则对于联邦铁路局(“Federal Railroad Administration”,简称“FRA” )主管的高铁项目,以及联邦交通局(“Federal Transit Administration”,简称“FTA”)主管的地铁、轻轨、通勤列车等项目,项目所使用的全部铁(“iron”)、钢(“steel”)和制成品(“manufactured products”)必须在美国生产,该项目才能够获得联邦资助。但对于FTA主管的地铁、轻轨、通勤列车等项目的车辆采购,获得联邦资助的条件是在美国生产的部件的成本应超过所有部件成本的60%(即60%以上“国产含量”),并且车辆应在美国进行最终组装。需要说明的是,如果资金来源于项目所在州的财政资金,则该州有权在联邦“购买美国法”的基础上,对该项目规定比联邦更严格的规定。

“购买美国法”带来的限制和挑战[2]

虽然各国对于“本地化”采购均有一定的要求,例如,中国对于轨道交通设备采购也有一定比例的国产化率的要求,但是相比中国的法律和实践操作而言,美国对于国产化的核定显得更加复杂和严格,中国企业不能以既有的思维惯式来应对“购买美国法”对国产化的要求。

1. “购买美国法”对于“国产含量”的计算方法整体而言比中国对“国产含量”的计算方法规定得更为精细和严格。

根据中国有关轨道交通国产化要求的文件,包括《城市轨道交通建设项目机电设备采购核定规则》(国家发改委(2005)2084号,下称“发改委2084号文”)、原国家计委《关于城市轨道交通设备国产化的实施意见》,以及原国家计委下发的各项相关文件等的规定,国产化率的计算公式为国产化率=(1-进口机电设备和零部件价格/项目内全部车辆和机电设备价格)×100%,并且“发改委2084号文”明确了以原产地而非货币支付方式作为判定是否属于进口设备的依据,也就是说,不论是国内采购或用人民币支付,只要原产地在国外,都列入进口范围设备内。但是,“发改委2084号文”同时还以产品是否在国内“经过机械加工或电加工等实质性加工”为原则来核定其是否属于进口产品。也就是说,在中国经过机械加工或电加工等实质性加工的国外进口原材料、元器件或设备总成等可以不列入进口产品。这一规定有可能会造成在计算国产化率时进口产品的比重相应缩小,从而提高了国产化率的计算比例,进而更容易达到国产化率的相关比例要求。

相比而言,“购买美国法”对于“国产含量”的计算规则要更为复杂和严格。首先,“购买美国法”规定的“国产含量”是指美国生产的“部件”(“Component”)的成本占组成“最终产品”(“End Product”)的所有部件成本的比例,因此,作为计算“国产含量”的基础,“购买美国法”对车辆及系统产品进行了分级,按其在整合链条位置上的高低,依次细分为“最终产品”、“部件”、“子部件”(“Subcomponent”)三个层次,从而为更精确地计算出各层级的具体成本及构成比例奠定了基础。其次,并不是所有在美国境内进行了实质性加工的国外进口原材料、元器件等都可以全额计入“国产含量”,只有“美国原产部件”(Components of Domestic Origin)的成本才能够全额计入最终产品的国产含量中,而构成“美国原产部件”必须同时具备两个条件,一是组成该部件的美国原产的子部件的成本应超过该部件的所有子部件成本的60%,二是该部件应在美国进行制造。第三,对于未达到“美国原产部件”条件的,只有满足以下条件之一,其成本才有可能部分计入最终产品的国产含量:一是该部件虽在美国进行制造,但是组成该部件的美国原产的子部件的成本未超过其所有子部件成本的60%,则只有该部件的美国原产的子部件的成本和该部件的制造成本可以计入国产含量中;二是该部件在国外进行制造,但是该部件含有美国原产的子部件,则只有该部件中的美国原产的子部件的成本可以计入国产含量中。

2. 在国产化执行的监督管理以及违反国产化的法律后果方面,“购买美国法”的规定更为严格

在中国,虽然国产化率的目标通常是项目审批立项的首要条件,但是对于项目业主及产品供应商填报的国产化率是否真实以及能否得到有效执行的监督措施,仍以官方抽查为主。而对于违反国产化的法律后果,并没有明确的法律规定。作为部门规章的“发改委2084号文”虽然规定了分级负责制(即某一级别产品供应商不能如实填报的,由上一级产品供应商承担责任,一级产品供应商不能如实填报的,由项目业主单位负责),但是对未能如实填报的后果,则仅规定对将来新项目的后果(如对应由项目业主单位承担责任的,为“暂停新项目的审批以及项目优惠”,对应由产品供应商承担责任的,为“除承担项目业主单位项目优惠损失外,在两年内停止其参与项目投标”),而并没有规定对于未如实填报的当前项目的后果。

相比而言,“购买美国法”在监管措施及违反国产化的法律后果方面规定了一套较为缜密的法律规则。在监管措施方面,业主应通过对中标人/卖方开展第三方独立审计,包括“合同授予前审计”(“Pre-award Audit”,即在签订正式合同之前对拟作为卖方的中标人的审计)以及“交付后审计”(“Post-delivery Audit”,即从卖方向业主交付车辆至车辆所有权转移给业主或车辆投入商业运营(以先发生为准)期间,对卖方的审计),来审核中标人/卖方是否确实满足“购买美国法”的要求,包括其“国产含量”是否达到相应要求,以及“最终组装”是否在美国进行。对于违反国产化的法律后果,在联邦资助的车辆及系统采购项目的招标文件及采购合同中,均会明确要求投标人/卖方应遵守“购买美国法”的要求,包括达到100%“国产含量”比例(FTA管辖的地铁、轻轨、通勤列车等客运铁路项目为60%以上)以及在美国进行最终组装,或者能够满足豁免条件[3]。如中标人被发现未能满足“购买美国法”的要求(包括豁免申请未获批准),则中标人应采取相应措施以达到相应要求,且不得因此而变更其投标报价。业主不得将合同授予任何未满足“购买美国法”要求的投标人。在合同已签订生效的情况下,如卖方未能满足“购买美国法”的要求,则卖方将承担违约责任。

由此可见,在“购买美国法”对于国产化的规定更加复杂和严格的情况下,中国企业将面临更大的法律风险和经济成本:如果中国企业难以找到能够在一定时间内完成相应的生产和组装任务的美国本土企业,则中国企业有可能因为未能满足“购买美国法”的相关要求而难以中标或者(在已签订合同项目的情况下)产生违约风险;而即使中国企业能够找到能够完成生产和组装任务的美国本土企业、满足“购买美国法”的要求,但是由于美国劳动力成本较高,因此中国企业仍然要付出较大的经济成本。

针对“购买美国法”要求所采取的措施建议

1. 合理选择业务模式,规避“购买美国法”带来的风险和成本

高铁等客运铁路、城市轨道交通行业的产业链条较长,包括了前期可行性研究、轨道生产、轨道和站台的设计和土建施工、车辆及牵引/电力/信号/通讯等系统的生产和安装、车辆和系统的养护维修、线路运营等链条,因此,中国企业可能并没有必要一开始就在美国市场上追求各个产业链的全面出击。在“购买美国法”的要求以及美国劳务输入限制十分严格、本地劳动力成本很高的情况下,从产品附加值的角度考虑,中国企业应当慎重选择劳动密集型的土建施工和单纯的加工制造业务,而应优先选择技术密集型的业务模式,如以技术转让方、技术许可方、技术咨询服务商、设计方等身份参与项目,从而规避相应风险和成本。

对于技术转让及技术许可模式(主要适用于车辆及系统领域)的实施,中国企业可以考虑与当地合作伙伴在美国组建合资公司,中国企业再将技术转让或许可给美国合资公司,并以合资公司作为整车和散件的组装、生产及销售平台。这样既能够满足“购买美国法”关于“国产含量”和“最终组装”的合规要求,从而能够在美国市场上获取更多的项目机会,又能够通过对技术受让方/被许可方(即合资公司)的参股/控股及管理,减少因受让方/被许可方原因所引起的技术转让/技术许可交易纠纷及相应的法律风险。对于技术咨询服务(包括前期可研)、设计服务等业务模式的实施,由于各州不同程度上对设计单位存在着“本地执照”及“本地资质”的“准入门槛”要求,而具体项目上可能还存在着对本地经验和业绩的要求,因此中国企业可以通过收购(包括参股收购和控股收购)具备“本地执照”及“本地资质”的,并且具备良好的本地项目经验和业绩基础的企业,从而能够在较短的时间内抢占美国高铁技术咨询及设计服务的机会。

2. 依托中国资本输出,积极创新各类投融资模式,减少项目对当地财政资金的依赖,从而减少“本地化”要求带来的限制

“购买美国法”(或者比“购买美国法”更严格的各州的“本地化”采购要求)的适用的前提条件是该项目是由联邦政府(或者项目所在州政府)的财政资金所资助,如果项目没有遵守“购买美国法”(或者州一级的“本地化”采购要求),则该项目将失去获得联邦(或者州)的相应拨款的机会。由于高铁等客运铁路、城市轨道交通项目属于资金密集型的高风险公共项目,私人部门难以单独完成投资,因此目前美国在建及规划中的各条主要的高铁等客运铁路、城市轨道交通项目都需要联邦政府或者州政府的拨款才能解决资金缺口,这也正是目前“购买美国法”及各州“本地化”采购要求在高铁等客运铁路、城市轨道交通项目广泛适用的最主要原因之一。因此,如果中国企业和中国的金融机构能够将“产业输出”和“资本输出”有机结合,在某些项目上尝试创新投融资模式,包括采用并进一步创新公私合营(PPP)投融资模式,使项目无需再依赖联邦或州政府的财政拨款,则中国企业将有更大的机会获得该项目并免受或减少“购买美国法”或各州的“本地化”采购要求的限制。

结语

尽管“购买美国法”的要求给中国高铁进入美国市场带来较大的经济成本和法律风险,但是中国企业了解、适应并利用“购买美国法”的游戏规则的过程,也是中国企业更好地融入并扎根美国市场的过程。例如,就“购买美国法”的“国产含量”的具体计算方法而言,联邦政府实际上也给外国产品留有一定的比例,即便是100%计入“国产含量”的“美国原产部件”,也并不意味着其所有零件都必须在美国生产。因此,中国企业完全可以合理运用国产含量的计算规则,在法律允许的范围内尽可能增加中国产品的比例,以便在成本和价格上获得更大的竞争力。从长远的角度讲,“购买美国法”要求也在一定程度上迫使中国高铁的“走出去”必须加快转型升级,即从传统的出口贸易和劳动力输出,转变为以技术输出、产业输出和资本输出为核心的路线。

 

                                                      

[1] 高铁等客运铁路项目适用的“购买美国法”主要包括:(1)2009年《美国复兴与再投资法案》(“American Recovery and Reinvestment Act of 2009”)第1605节“购买美国”(“Buy American”);(2)《美国法典》第49篇第5323(j)节“购买美国”(“Buy America”);(3)《联邦法规汇编》第49篇第661部分“购买美国要求”(“Buy America Requirements”);(4)2008年《客运铁路投资和改进法案》(“Passenger Rail Investment and Improvement Act of 2008”) 第24405(a)节“购买美国”(“Buy America”);(5)《联邦法规汇编》第49篇第663部分“车辆采购合同授予前及交付后审计规定”(“Pre-award and Post-delivery Audits of Rolling Stock Purchases”)。

[2] 本文关于“购买美国法”对车辆及系统的“最终产品”、“部件”、“子部件”及“国产含量”计算规则的分析,主要法律条款来源于FTA体系下的“购买美国法”制度,即适用于由FTA管辖的地铁、轻轨、通勤列车等客运铁路项目的法律法规(如《联邦法规汇编》第49篇第661部分“购买美国要求”等)。对于FRA管辖的高速铁路项目,由于FRA是在2008年《客运铁路投资和改进法案》公布后才被正式授权就其所管辖的“城际高速铁路计划”负责“购买美国法”的实施,因此目前FRA尚未颁布联邦法规层面的实施细则,也没有制定相应的国产含量计算规则及相应的审计规范。但是根据FRA公布的联邦资金申请指南《“购买美国”和FRA“城际高铁计划”常见问题解答》,FRA明确表示,由于FTA执行“购买美国法”已超过30年,形成了一套非常详细的规则、指引文件和实施策略,因此FRA将基本上沿用FTA体系下的“购买美国法”制度。

[3] 豁免条件主要包括:(1)基于“公共利益”的豁免,即适用100%本地化采购要求有悖于公共利益;(2)基于产品“稀缺性”的豁免,即相关产品从产量上美国无法充足合理地供应或者从质量上美国所生产的产品无法符合要求,或不能在合理的时间内在美国购买并交付;(3)基于“价格差异”的豁免,即使用美国国产产品将使整个项目的成本增加25%以上。