作者：Eliane Gibson-Bolton和Rahul Saha 金杜律师事务所伦敦办公室
本文简要说明了适用于输送系统运营商的欧盟第三次能源市场自由化改革方案（“第三次指令”或“第三次一揽子文件”），并且说明了英国在2013年欧盟工作文件之后对这些规定的改革。
第三次指令于2009年由欧委会颁布，实际由两部分指令构成：关于电力内部市场一般规定的2009/72号指令[1]（“电力指令”），以及关于天然气内部市场一般规定的2009/73号指令[2]（“天然气指令”）。欧盟成员国被要求在2011年3月3日[3]之前实施除关于拆分输送系统运营商的规定以外的指令，但成员国需在2012年3月3日之前实施关于拆分输送系统运营商的规定。[4]
对输送系统运营商的拆分义务
第三次指令项下的拆分义务主要适用于在欧盟的输送系统运营商。输送系统运营商包括境内外电力输送、电力互联、天然气输送及天然气互联。
拆分规定的主要目的是确保电力及天然气输送服务独立于生产、制造及供应领域，以促进欧盟能源市场的竞争。
拆分方案
第三次指令规定，控制电力或天然气输送系统的实体必须确保其独立于天然气或电力生产业务的任何部分。这适用于天然气及电力行业，因此控制电力输送系统的实体也必须确保其独立于天然气生产。[5]为了从输送系统运营商中独立出电力生产、天然气生产、以及电力和天然气供应，欧盟成员国有以下三种选择：
- 完全所有权拆分：这种方案要求控制输送系统运营商的实体不得直接或间接在生产、制造或供应电力或天然气的公司中持有任何权益。这是欧委会倾向的方案，且反映了其完全消除涉及输送的纵向联合的设想。[6]为了实现该目标，欧委会已经要求三家纵向联合的能源公司（ON、RWE及 ENI）进行拆分，并宣称其滥用了因输送网络的所有权而获得的市场支配地位。
- 独立系统运营商（“ISO”）：根据该方案，纵向联合的公司仍然可以拥有输送网络，但网络的运营商需由相关欧盟成员国任命并经欧委会批准的独立系统运营商进行运营。
- 独立输送运营商（“ITO”）：该方案是拆分的最低门槛，允许纵向联合的公司继续拥有输送网络，但要求公司遵守旨在确保其供应及生产业务独立性的多项规定。
欧盟成员国被要求在2012年3月3日之前选择拆分方案，并通过相关法律框架以实施其选择的方案。英国采用的制度（包括境外输送）是包括若干有限例外在内的完全所有权拆分方案。[7]在2009年9月9日之后属于纵向联合的经营者的全部输送系统（例如英国境外风电场输送电缆）必须根据完全所有权拆分方案进行拆分。如果成员国选择拆分方案，除非有特别豁免，否则输送系统运营商仅可以根据选择的方案进行运营，而不得选择其他较低门槛的拆分方案。输送资产适用其所在地相关成员国的法律。
控制的概念
如上文所述，根据完全所有权拆分方案，控制输送系统运营商的实体不得直接或间接在供应、生产或制造资产中持有任何权益，反之亦然。因此，第三次指令规定，“控制”是指单独或一并通过涉及事实或法律因素的权利、合同或其他任何方式，可能对经营者施加决定性影响，尤其通过以下方式：
- 对经营者的全部或部分资产的所有权或使用权；
- 对经营者组织的构成、投票或决定施加决定性影响的权利或合同。[8]
实际上，输送系统运营商的“控制”概念和欧盟合并条例中的概念一致，包括单独控制、共同控制、源于合同权利或持股而取得的消极及积极控制。
关于完全所有权拆分的委员会工作文件
尽管完全所有权拆分规定背后的推理具有合理性，但严格适用该规定可能导致不合理的结果，会导致对在能源领域进行广泛投资的投资者产生重大限制，控制输送资产的投资者将不得在生产、制造或供应资产中持有任何权益，反之亦然。
然而，委员会已经承认这种绝对的做法会对财务投资者（例如寻求在能源行业有多样投资组合的投资者）造成不利影响。因此，工作文件解释，委员会将促成实现拆分规定的根本目标，即在生产商、制造商与供应商组成的一方与输送系统运营商一方之间消除利益冲突。值得注意的是，委员会的工作文件中仅规定了完全所有权拆分的指引，但并未影响独立系统运营商与独立输送运营商的状况。工作文件规定了委员会在若干不同情形中的实践操作，以显示当某些条件满足时，委员会可能对完全所有权拆分采取更加宽松的态度。一般而言，该等条件在以下情形可以获得满足：
首先，输送资产与生产/供应资产的地理位置相距甚远，不存在不当竞争的现实可能性。换言之，输送系统与生产/供应资产不得连接——例如，在审查英国国家电力供应公司时，委员会并未因输送系统运营商的母公司——英国国家电力供应公司在英国和澳大利亚获得利益而提出反对意见。
第二，输送资产与制造及生产资产属于不同的能源类型，即如果一类是天然气而另一类是电力——例如，在审查西班牙输送系统运营商Red Electrica de Espana时，委员会认为，在投资者同时控制天然气输送资产和某些小型火力发电厂时，并无不当竞争的可能；
第三，生产/供应活动的规模和市场份额非常小——例如，在审查Walney 1时，尽管其母公司巴克莱三菱在英国、意大利、法国和保加利亚拥有若干小规模的发电厂，委员会仍然批准了Walney 1 OFTO证明；
最后，委员会可能会视具体情形而考虑其他各种因素，包括：（1）能源产品是否是其他活动的附属产品；（2）生产的能源是否以规定的价格销售；（3）生产或制造活动是否会影响市场价格；或者（4）是否存在相关金融法规需要在任何情形中进行资产隔离。
英国的改革
在委员会公布工作文件后，英国能源与气候变化部（“DECC”）于2014年9月公布了关于适用于英国输送系统运营商的拆分规定的改革意见，以使得其更有利于投资者。改革后的规定预计于2015年年初实施。[9]
DECC提议修改《1989年电力法》及《1986年天然气法》中所有权拆分条款，给天然气及电力市场办公室（Ofgem）对不存在不当竞争风险的情形进行审查引入更多的灵活度，即在审查输送系统运营商时，如果拆分规定中每项严格的要求可能不会通过时，给予Ofgem自由裁量权。DECC提出，Ofgem将视具体情况，自行决定输送系统运营商或其控制人以及生产商或供应商的关系是否可能导致不当竞争行为的能力和动机。输送系统运营商可以明确要求Ofgem考虑行使上述提议的裁量权并提供支持理由。在行使裁量权时，Ofgem可考虑以下因素：
- 输送系统运营商的类型及涉及的生产商/供应商。
- 输送系统运营商控制网络准入及影响与连接有关的商业条款的能力。
- 输送系统运营商获得商业敏感网络信息的机会。
- 输送系统运营商系统规划及网络活动发展的责任。
- 输送系统运营商影响监管制度（例如相关行业规定及后续修订）的能力。
- 与业务活动（包括商业敏感信息的流动）的分立有关的治理安排。
输送系统运营商与生产商/供应商的地理位置（可以通过在特定区域内生产商/供应商的市场地位而显示），和/或生产商/供应商的产量与输送量的关联度。
委员会和Ofgem所显示的实用主义，向能源投资者为同时获得并维持在欧洲生产、供应及输送资产的权益提供了潜在途径。原则上，委员会表示，只要证明输送系统运营商不存在对其下游生产或供应业务有利的不正当竞争的能力或动机及可能性，则该等持股是被允许的。上述标准是有可能得到满足的，尤其是在输送业务与生产/供应业务不存在接口，并因此投资者可以在地域上分散其在欧盟能源资产的投资组合的情形。尽管如此，投资者仍然需要在输送业务和制造/供应业务中同时持有权益时谨慎行事，这基于以下原因：
首先，委员会已经明确该工作文件仅作为指引，并不具有法律约束力。换言之，委员会或成员国监管机构（如Ofgem）基于对第三次指令太宽泛的理解而做出的任何决定可能被欧洲法院推翻。
第二，输送系统运营商仍需要告知国内监管机构可能影响其审查的任何发展变化。每个案例应当被单独评估并提出证据，以说明对于同时在与输送系统运营商有关的输送及生产/供应资产中持有股份的投资者，不存在利益冲突。
第三，委员会及Ofgem已经说明，不存在决定性因素且应当做整体性的考虑。换言之，并不存在包罗万象的规则，即使是一家规模较小的制造商，其在输送及生产领域并无接口，也不一定在任何情形下均排除利益冲突。
最后，如果委员会批准了输送系统运营商，但仍存在利益冲突的风险，则委员会通常会要求国内监管机构继续监督其状态，并且一旦其出现任何问题，立即启动新的审查程序。
因此，投资者不应当认为，如果满足上述情况之一，其在制造/生产/供应及输送中的冲突性投资将被豁免适用拆分规定。如果该等情形发生在交易的过程中，我们建议投资者在早期与委员会及相关国内监管机构进行讨论，以理解拆分规定对交易的影响。
注释：
[1] OJ 2009 L211/94。
[2] OJ 2009 L211/73。
[3] 2009/72号指令第49条及2009/73号指令第54条。
[4] 2009/72号指令及 2009/73号指令第9条。
[5] 2009/72号指令及2009/73号指令第9(3)条。
[6] 2009/72号指令及2009/73号指令第2(4)条。
[7] 委员会员工工作文件，对拆分制度的释义，第5页。
[8] 2009/72号指令第2(34)条及2009/73号指令第2(36)条。
[9] 见https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/354981/unbundling_call_4_comments.pdf
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