破解执行难题，“执转破”新规提供新思路

作者：黄滔 戴月 刘润泽 金杜律师事务所争议解决部

Legal High? Outcome High?

当一场耗时费力的诉讼迎来了胜诉的终审判决，可能还来不及过多庆祝，就不得不面临下一个头疼的课题：如何通过执行程序实现真正意义上的债权回收？面对被执行人花样百出的逃债手段，在过往的实践中，往往是将注意力集中在被执行人的财产上，并以此为核心针对具体情况制定整体策略，展开“后诉讼时代”的攻防战。

但是，当被执行人已无财产可供执行，从执行人的角度，在徒呼奈何的同时，也常常会陷入沉思，我们对被执行人还有什么样的法律武器可以使用？当企业法人作为被执行人，其名下几无财产，谈何开展经营，其继续存续的必要性又有几分？

对于上述问题，我们注意到，2017年1月20日，最高人民法院印发《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），从制度层面衔接起了民事诉讼执行程序与破产程序。在此，我们结合对《指导意见》的学习研究以及实践操作经验编写本文，希望对执行程序中债权回收策略的丰富起到抛砖引玉的作用。

《指导意见》出台的背景

长期以来，民事诉讼执行案件移送破产审查程序（即“执转破”程序）仅停留在原则性规定的层面，欠缺具体、明确的操作细则，“执转破”的具体实施困难重重，其制度优势难以得到充分发挥。

《指导意见》的出台，进一步打通了民事诉讼执行程序与企业破产程序之间的通道，对执行难等大量存在的现实问题提供了新的解决思路，对清退僵尸企业、淘汰落后产能也将起到促进作用，进而服务于我国的供给侧结构性改革。

1. 制度背景

2017年刚好是《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）施行后的第十个年头，在这十年间，企业破产制度对化解过剩产能、帮助企业脱困等方面发挥了不可替代的作用，也正因如此，将企业破产制度引入执行程序，从而对二者进行有机衔接，处置执行领域的“僵尸案件”的呼声也越来越高。

2015年2月4日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）开始实施，“执转破”规则正式得以确立。在《民诉法解释》第五百一十三条至五百一十六条[1]，对“执转破”程序进行了规定。但是，这些规定相对较为原则和概括，实践中的大量具体操作问题仍需要进一步细化和明确。

在此基础上，《指导意见》的出台，为“执转破”程序搭建起了更为具体、可操作性强的制度框架，分别从“执转破”程序的工作原则、条件与管辖，“执转破”所应符合的条件，执行法院的征询、决定程序，移送材料及受移送法院的接收义务、审查与管理、不予受理或驳回申请的处理，执行案件移送破产审查的监督等方面对“执转破”程序进行了较为全面的规制，很大程度上填补了“执转破”实践操作层面的制度空白。

2. 现实背景

在实践中，有大量民事诉讼被执行人实际上已经失去了依据裁判文书履行义务的能力，甚至早已处于停产、半停产状态，连年亏损、资不抵债，以政府补贴或银行续贷勉强维持经营，也就是我们通常所称的“僵尸企业”。

科学合理地运用“执转破”程序，可为“僵尸企业”等类似问题的解决提供思路和方案。从宏观层面来看，2015年起，经济结构性改革的研究被提上了国家议事日程，特别是对供给侧结构性改革方案的研究，成为了当前和今后一段时期的工作重点。在稳增长、调结构的大背景下，将执行程序与破产制度相对接，使得破产制度对生病企业的救治、对落后产能的淘汰等方面的重要作用充分发挥，既可以有力地推动民事诉讼与破产制度整体的法治化与制度化，更可以优化供给侧结构，服务于国家的供给侧结构性改革。

“执转破”程序的适用条件

根据《指导意见》，“执转破”程序系在民事执行程序进行过程中启动，并在符合相关法定条件的情况下，转为破产程序，这些条件，实质上仍以《破产法》中人民法院受理破产申请的条件为基础，并根据“执转破”程序的具体情况进行了细化规定，主要包括对象条件、意思表示条件以及原因条件。

关于对象条件，也就是“执转破”程序的适用主体。根据规定，“执转破”程序应适用于被执行人为企业法人的案件，也就是说，在现阶段，自然人以及企业法人以外的组织不适用“执转破”程序[2]。 值得指出的是，我国《破产法》虽然也规定其原则上适用于企业法人[3]，但是，也设置了例外情况[4]，对此，“执转破”程序在未来是否也会将其适用主体条件逐渐放宽，值得我们进一步关注。

关于意思表示条件，即“执转破”程序的启动并不会自动进行，而需要经过特定主体的申请。对此，《指导意见》顺应《破产法》中的当事人主义立法思路，规定“执转破”程序的启动须由被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意[5]，当然，如果当事人未主动提出申请，人民法院在征询其意见后，当事人书面同意的，也视为其具有启动“执转破”程序的意愿。但是，如果被执行人或申请执行人均不同意启动“执转破”程序，人民法院不能依职权主动启动该程序[6]；同时，“执转破”程序的启动有赖于当事人书面同意这一形式要求，而不可进行默示推定。

关于原因条件，指的是“执转破”程序中，被执行人所需要具备的破产制度意义上的原因，也就是以《破产法》第二条之规定为核心的破产程序启动条件[7]。在原因条件上，“执转破”程序与破产制度基本一致[8]。相比于破产程序，执行程序所涉及的审理法院往往已经基本掌握了被执行人的基本财产线索情况、被追索情况等等，对被执行人的主要情况更为了解，相关债权债务关系也已经通过生效法律文书予以确认，因此，一般情况下，只要债务人经强制执行没有财产或财产无法清偿全部债务，则可被认定为明显缺乏清偿能力，从而符合“执转破”程序的原因条件。

基本流程

“执转破”程序的核心问题是如何将执行程序与破产程序之间进行顺畅有序的衔接。为此，《指导意见》分别从执行法院、受移送法院以及其他执行法院等主体角度，对案件材料的移送、财产保全的对接、相关财产及管理的交接等做出了规定。为更清晰地对“执转破”程序基本流程进行剖析，我们根据《指导意见》绘制了如下图表，将《指导意见》中关于“执转破”程序的基本操作流程作简明梳理：

制度初期的工作重点

根据法院系统所进行的统计，符合“执转破”条件的执行案件数量是非常庞大的，远远超过现有的破产案件审判力量。由此，根据最高人民法院的精神，将会按照“先易后难、循序渐进、逐步推开”的方针，有重点、分层次地推进“执转破”制度的施行。

具体来说，根据最高人民法院的部署，在《指导意见》施行初期，将从无财产可供执行的案件中把企业法人作为被执行人的案件筛选出来，再利用最高人民法院及地方各级法院的网络查控体系进行查询，在此基础上挑选出一批符合破产受理条件且属于无经营资金、无营业场所和企业管理机构、人员下落不明的案件以及有关当事人申请尽快移送破产审查的案件，作为优先适用“执转破”程序的案件。这类案件往往案情相对清晰，又具有较高紧迫性，可以让有关各方第一时间享受新制度红利，为该制度逐渐铺开并解决更为复杂问题打好基础。

与一般破产程序的主要区别

虽然“执转破”程序仍以《破产法》等相关法律法规所架构的破产程序为基础，但 “执转破”与一般破产程序仍有部分区别，除前置程序及其所涉及的申请主体不同外，还主要包括如下几方面的区别。

1. 管辖的确定

《指导意见》的“执转破”程序与一般破产程序管辖的区别主要体现在级别管辖上。

对于一般破产程序来说，级别管辖的确定主要根据债务人（即拟破产主体）登记机关的级别，分别由基层人民法院或中级人民法院管辖[9]。而《指导意见》则规定以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外[10]。

作出这样的规定，原因是多方面的。从国家企业登记制度改革的角度，登记权限下放是大势所趋，从而对破产案件的级别配置数量也产生了直接影响，需要相应调整和完善破产案件级别管辖规定；从法院系统内部来看，一方面，全国的中级人民法院已经大量配置了破产审判庭，审理破产案件的能力有所保证，更多地处理破产案件也会促进破产审判庭的专业化发展；另一方面，基层人民法院审理破产案件的任务往往落在民事审判庭，而民事审判庭的案件审理数量压力已经不小，往往也不会配备专门的破产审判法官。综合各方面情况来看，对于“执转破”程序的当事各方来说，以中级人民法院管辖为原则的制度设计将从很大程度上确保案件审理的质量与效率。

2. 破产费用的负担

破产费用主要包括破产案件的诉讼费用，管理、变价和分配债务人财产的费用以及管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。根据规定，破产费用应从债务人财产中随时清偿。

考虑到现实中大量“执转破”程序所涉及的相关被执行企业经营状况已经非常困难，甚至其资产已难以支撑破产费用的支付，因此，根据最高人民法院对破产费用支付所作出的说明，对于破产案件的诉讼费用，原则上法院可依法依规予以减免；对包括管理人报酬在内的其他破产费用，可以相对灵活处理，比如鼓励利害关系人垫付费用、从其他破产案件管理人报酬中提取一定比例解决破产费用、建立管理人报酬保障资金等等。

“执转破”程序申请决策因素分析

“执转破”程序的启动需要被执行人或者有关被执行人的相关执行案件的申请执行人书面同意，那么，从申请执行人的角度，在作出是否申请启动“执转破”的决策时，都需要重点考虑哪些因素呢？

1. 对债务人特定财产的保全顺位

在不考虑优先债权（如抵押担保等）的情况下，对于被执行人的财产，一般按照保全顺位进行清偿，轮候债权人的债权回收情况难以保证。但是，如果采用“执转破”程序，那么同一债权组的债权人将获得公平清偿。

2. 破产费用来源问题

对于被执行人财产状况极差，难以支付破产费用的情况如何解决，是“执转破”程序无法回避的问题。虽然已经有部分地区试点开展了破产援助基金工作，但尚未在全国范围铺开，因此，现阶段对破产费用如何解决仍尚未有制度上的定论，在此情况下，由利害关系人垫付将可能成为具体案件中破产费用支付的解决方案。

3. 制度初期的较高审查标准

根据最高人民法院“先易后难、循序渐进、逐步推开”的“执转破”制度推进方针，将优先从情况最为“糟糕”的被执行人着手，因此，在制度初期，审核是否适用“执转破”程序的标准相对将会比较严格。

4. 债权回收成果需视具体情况而定

在破产制度下，同一债权组的债权人将得到公平受偿，然而，其实际清偿情况仍需要视债务人财产及其债权规模等因素而定。

除上述因素以外，破产程序还存在期限跨度难以控制、法院在破产审核过程中会不同程度地将破产后的失业等连锁问题加以统筹考虑等影响因素。同时，该《指导意见》属于法院系统工作文件，其最终实施效果如何，还有待进一步观察。

无论如何，我们已经从《指导意见》的颁布实施，看到了人民法院对破解执行难题的决心与行动。在《指导意见》颁布后，最高人民法院又于2017年2月下旬相继发布《关于执行款物管理工作的规定》、《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定>的决定》、《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》等关于执行程序的规范性文件，这些规定的出台，都将从不同角度进一步促进执行程序的规范化与制度化发展。

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[1]《民诉法解释》

第五百一十三条：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”

第五百一十四条：“被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内，将是否受理破产案件的裁定告知执行法院。不予受理的，应当将相关案件材料退回执行法院。”

第五百一十五条：“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。

被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。”

第五百一十六条：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”