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China Law Insight

Antitrust & Competition

十三五“新常态”下企业营商的合规挑战

Posted in Antitrust & Competition, Competition Law, Corporate

作者:宁宣凤 金杜律师事务所商务合规部

ning_susan中国改革开放的过程是一个建立和健全现代市场体系的过程,随着改革开放进入深水区,“建设统一开放、竞争有序的市场体系”成为市场经济体制改革的目标。2017年,中国迈入第十三个五年规划的第二年,“市场”和“竞争”是十三五规划中不可忽视的要点。十三五规划强调,健全现代市场体系,需要加快形成统一开放、竞争有序的市场体系,建立公平竞争保障机制,打破地域分割和行业垄断,着力清除市场壁垒,促进商品和要素自由有序流动、平等交换[1]

由此可见,十三五规划前所未有的重视市场在资源配置中的基础作用,同时,政府也采取和加强各项监管措施严控扰乱市场的各项风险,以法律为手段保障市场经济的有序运行,力图解决市场外部性问题。反腐败、劳动、税务、反垄断、环保、海关等合规问题成为政府严格把关的重点。因此,强化企业合规体系,将合规经营纳入“新常态”的管理机制已经成为企业发展的一个必然新趋势。

企业合规贯穿始终

合规,源于英文“Compliance”,直译为服从、遵守。企业合规主要包括两层含义:第一,遵守公司所在国家各类外部法律、法规和监管要求;第二,遵守公司内部价值观、职业道德和行为准则等规章制度。可以说,企业合规本身就是法的作用在企业经济生活中的体现。

事实上,合规问题贯穿于企业“由生到死”整个过程:

企业在设立初创期,需要有效识别拟进入市场的法律风险,因此,履行各项监管和审批程序、合理设计和调整项目计划及交易架构尤为关键。例如,中国企业海外投资和外商直接投资中的税务筹划和税务设计,人力资源管理合同、薪酬架构、股权激励等设计和制定,并购交易、绿地投资可能涉及反垄断经营者集中申报程序,反商业贿赂尽职调查,环保专项尽职调查以及进出口贸易许可和监管等。

企业在日常经营中,一方面是商业政策驱使企业发展和逐利的过程,另一方面也是合规制度运作和执行的过程,两者相辅相成,缺一不可。例如,生产型企业、加工贸易企业会面临海关估价、商品归类、知识产品保护等问题;同行业竞争者的合作可能会涉及卡特尔,上下游企业的分销模式可能涉及固定转售价格或限定最低转售价格,“一家独大”的经营者的市场行为可能会受到滥用市场支配地位条款的规制,相关企业需格外重视内部合规审计及合规培训;此外,企业的日常经营还应关注反商业贿赂、反垄断等合规手册和行动指南的制定,定期的税务健康检查和风险排查,员工手册、工资福利及绩效考评等制度的审查,供应链管理,环保、能源管理责任人等专项培训等。

即使企业退出市场参与,也同样需要关注合规问题。例如,重组、并购交易以及破产清算中的税务筹划、员工转移和补偿、社会风险评估、海关和税务销账等一系列问题。

违规经营成本高昂

合法逐利是企业发展和财富增长的源泉,但不少企业往往忽视违规经营的法律后果或者认为收益会超过其违规成本,从而选择铤而走险。违规经营的后果不仅是需要承担各种民事、行政和刑事责任,还可能导致公司商誉受损、商业机会减少,甚至被迫退出商业舞台。

近年来,企业合规问题频频曝光,涉案企业也由此支付了沉重的代价。2013年,大型跨国药企葛兰素史克因严重商业贿赂等经济犯罪问题被法院判处30亿元罚金,5名高管被判入狱。2015年初,无线通信技术巨头高通公司因违反反垄断法滥用市场支配地位被国家发改委处以高达60亿元罚款;2016年11月,国际知名包装企业利乐因滥用其在包装设备、技术和材料市场的支配地位被国家工商总局处以高达6.67亿元罚款。前不久据报道,摩根大通因通过雇佣中国政府官员子女的方式行贿而被美国司法部、证监会及联邦储备署处罚2.64亿美元;四川某医药集团下属三家公司因虚开进项农副产品收购发票和销项增值税专用发票18030份被税务和公安部门查办,公司负责人被检察机关批捕,涉案金额高达两亿;世界第二大电梯供应商瑞士迅达电梯中国区两名高管因贪污受贿问题被警方调查。

对于一些跨国金融机构来说,违规经营所招致的监管机构的处罚可能会使其声誉扫地,甚至停业破产。2016年5月,一家拥有百年历史的瑞士私人银行BSI被瑞士和新加坡金融监管机构联合判处“死刑”,BSI因严重违反反洗钱法被监管机构判处解散并吊销营业执照,除高昂的罚金外,多名高管还面临刑事调查。同样,2014年,法国巴黎银行因违反美国经济制裁法规,违法处理合计高达1900亿美元的资金,被美国政府重罚89亿美元,堪称美国史上刑事案件开出的最大罚单。

企业需要意识到,巨额罚款、刑事处罚、高管个人责任、不利公众影响等合规问题产生的成本和代价是高昂和沉重的,如果不重视合规问题,以野蛮生长、恣意妄为的方式开展业务活动,企业和高管都可能会受到相关法律的严厉处罚。因此,企业不应当视合规问题为企业发展的拦路虎,而应将其视为企业长久、平稳和可持续发展不可或缺的引擎器以及能够为企业规避法律风险的保护伞。

合规问题可预防

要构建完备、有效的合规体系,首先需要谙熟外部法律环境,跟进立法动态,适时评估新政对企业合规可能带来的影响。例如,《反不正当竞争法》修订草案通过列举典型商业贿赂行为来帮助区分商业贿赂和经营者之间的利益折让,此外,该修订稿还对不具有市场支配地位但是在交易中具有相对优势地位的经营者的不公平交易行为进行了规范,相对优势地位条款对企业在具体交易中市场力量的认定门槛相对较低,如该条款最终经审议通过,实践中将很大程度加重企业合规审查的负担;税务方面,营改增[2]的推行对企业税务合规提出了新的挑战,试点行业企业需要考虑重新审查并更新商业合同中的涉税条款、完善内部控制和系统设置、加强发票管理等;对于网络运营企业来说,新出台的《网络安全法》[3]对其网络运行和信息安全设定了更高的义务,其中“关键信息基础设施”对相关企业从中国境内向境外总部传输个人信息和业务数据的既有业务模式提出了新的监管要求。

在了解外部法律监管要求的基础上,企业还需要在内部建章建制,起草、完善和更新行为准则、合规手册、行动指南等,定期组织员工合规培训,必要时聘请专业的外部律师共同协调业务部门对企业相关行为进行必要的梳理。例如,传统行业增值税纳税人应考虑如何合理转嫁增值税税负、合理评估营改增对企业财务的影响等;知识产权持有人可尝试从知识产权反垄断指南规定的安全港制度中获益。

此外,企业还应建立和实施有效的监督检查机制,针对不同的行业领域和业务部门,采取内部合规审计、定期检查、投诉举报等来判断合规制度是否有效贯彻落实,评估和排查合规风险。事实上,国内很多大型企业均在内部设立了监督自查机构,鼓励员工举报企业内部违法行为,帮助企业预知潜在的合规风险。例如,阿里的“廉政部”,京东的“内控合规部”、华为的“自律宣言”。据报道,京东集团内控合规部近日通过员工内部举报处理了一起运营人员收受商家贿赂的事件。在美国,证监会举报办公室宣布,自推行“举报人计划”(whistleblower programme)以来,各类告密者通过举报其所在公司不合规行为而获得的奖励合计超过一亿美元。

企业发现违规事件,需要及时对事故根源进行排查和处理,防止事态进一步蔓延扩大,同时,企业需要解决两个问题:第一,内部修制问题,排查和修补内部制度可能存在的漏洞和缺陷;第二,违规人员问责,依法解决责任人员的劳动关系问题。

企业需要意识到,合规问题处理不当很有可能导致危机爆发,遭致监管部门的执法调查、刑事责任、第三方诉讼等等。企业需要第一时间作出反应,聘请外部律师代表企业向政府机关陈述、沟通,参与听证和执法程序,梳理相关行为和证据文件,制定整体危机应对策略和救济措施,例如,税务稽查中合理主张转让定价的计算依据、反垄断调查中主张合理抗辩、劳动争议案件中寻求协商和替代性解决方案等,从而最大限度地保护公司的合法利益并将实际和潜在损失降至最低。

海外管辖

随着中国经济对外开放程度的不断扩大和“一带一路”战略的推进和实施,中国企业海外投资规模迅速提升。越来越多的中国企业在“走出去”的过程中频繁被曝光合规问题,不少企业将国内既有的商业习惯运用在海外市场,遭遇了东道国政府的调查,甚至支付了巨额罚款。前不久据报道,格力电器同意向美国消费品安全委员会支付1545万美元罚单,公司声明称因缺乏对美国法律的了解,未在规定的时间向相关政府部门报告其销售的部分产品存在产品缺陷和引发重大伤害的风险。有研究表明,大部分中国企业在“出海”过程中准备不充分,缺乏对东道国税收制度、外汇制度、劳工问题、环保问题、政府审批程序等合规事项的了解,合规制度往往流于形式,风险防范措施不全面。

目前,合规治理问题在全球范围得到加强。“黑名单”制度已被各国家和跨国公司作为合规管理和信用评级的一项重要工具,欧盟和美洲等地建立约束机制应对跨国公司违规经营。在全球加强跨国公司合规治理的大环境下,中国企业“走出去”更应重视自身的合规管理,借鉴成功跨国公司的合规管理经验,同时结合自身企业特点,建立起高效的合规管理体系。

结论

合规是企业不可逾越的底线,是企业可持续发展的基石。违规违法经营不仅会使企业承担外部风险,其引发的种种恶果还会像寄生虫一样在企业内部造成持续性破坏,影响企业的健康发展。我们建议内部律师和外部律师应积极配合协作,建立健全企业内部合规体系和模式,使企业在瞬息万变的市场环境中立于不败之地。

注释:

[1] 《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》。

[2] 2016年3月,财政部和国家税务总局联合出台的《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税[2016]36号文),自5月1日起,营改增全面扩展至建筑业、房地产业、金融业和生活服务业。

[3] 2016年11月7日,全国人大常委会通过《网络安全法》。