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解读德国外商投资监管新政

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作者:Christian Cornett(合伙人),Sandra Link(合伙人),Tilmann-Becker(顾问) 金杜律师事务所法兰克福办公室

“自2017年起,全球开始出现各种新的贸易保护主义手段,一些已直接影响到中国的对外投资活动。美国外国投资委员会已采取改变措施,欧盟外国投资委员会也正在考虑就外国投资具有战略意义的欧洲目标公司实行新的审查制度。同时,中国投资者收购一些德国目标公司(如,美的收购库卡)引发了德国媒体的激烈讨论,几个月后德国将举行总统选举,德国经济部长也决定开始行动,首先就要收紧关于外国投资控制的行政审查程序。本文即讨论了审查程序改变所带来的挑战。”

本周,德国政府发布了有关外国投资控制的规定(即由德国经济部根据《对外贸易法》的授权所制定的《对外贸易条例》)的修正案。该条例规范了在德国进行外国投资的行政审核程序,其修正案预计将在公布后数周内生效。虽然德国的审查制度与美国有诸多区别,但德国近期的修正案可以在一定程度上与美国外国投资委员会(CFIUS)的类似改革举措相提并论。

“公平竞争环境”和“互惠互利”—— 还是简单的贸易保护主义?

很多观察者认为,该修正案意味着近期全球贸易保护主义有所抬头。 2017年2月,德国、法国和意大利经济部部长呼吁在欧盟层面上制定更为有效的保护措施,以便对非欧盟国家出于政治动机收购欧洲高科技公司的交易进行审查。2017年6月19日,欧洲议会国际贸易委员会(INTA)在欧洲贸易政策问题上发表了有关就战略领域的外国投资进行审查的提案。此外,2017年6月23日,欧洲理事会就加强成员国有效应对不公平和歧视性贸易行为及市场扭曲的能力达成共识,特别是增强在公共采购和投资领域的互惠力度。近期,在2017年7月7日至 8日汉堡G20峰会上,G20国家领导人就国际贸易达成妥协,认可自由贸易与“合法的贸易保护手段”。针对外国直接投资,G20峰会强调了互惠互利的贸易与投资框架的重要性,并就拟定促进和保证外国直接投资的策略作出了明确的承诺。

根据现行的德国外商投资法律法规(即《对外贸易法》和《对外贸易条例》),德国经济部有权干预或禁止其认为威胁或可能威胁公共政策、公共安全的交易。

德国审查制度体现在以下两个层面:一、总体上,该法律规定适用于收购方(或收购主体的实质控股人)为非欧盟实体的所有交易,且会对收购德国实体超过25%投票权的交易加以限制。二、此外,对于特殊行业(如生产军用产品的目标公司)存在特别审查制度。尤其是在美的收购德国机器人制造商库卡(KUKA)之后,德国许多观察者和政治家表示现有的德国审查制度无法保护德国“至关重要”或者说“战略上”的利益。面对德国媒体和政治家就此展开的激烈讨论以及2017年9月即将举行的德国总统选举,即便不对德国现有审查制度进行修改,修正案至少将导致中国投资者对德国实体的投资面临更为严格的审查,同时,必需的行政审查程序会延长。

特殊领域更为严格的监控

据称,该修正案的颁布是基于新的“国家安全考虑”,与之前相比,修正案在“安全相关技术”方面设置了一些新的条件,主要体现在对关键基础设施领域作出了更加详细的规定,这些领域包括交通运输、电讯监管技术、远程信息处理设施、计算机云服务设备、传感技术以及电子设备等可能以任何方式被运用于战争中的产品。例如,根据该修正案,如果目标公司生产或者研发以上关键基础设施所需的软件,例如在交通与通讯领域将包括运用于设施运营的软件或道路运输系统,则现在将会被认定为对公共政策和安全构成威胁。。

审查期限从3个月(1+2) 延长至 6个月(2+4)

此外,该修正案将会对中国投资者的投资时间安排产生重大影响:根据现有规定,申报后一个月将被授予无异议证明(即实际上的提前批准)或(在一个月内未展开正式审查的情况下)视为已被授予“无异议证明”。未来,申报后两个月才可获得该“无异议证明”,即(通常的)提前批准。相应的,正式审批程序(极少数未获得事先批准的情况)将从二个月延长至四个月,从而将可能的调查期间从三个月延长至六个月。实质上,我们预计,未来绝大多数交易也将得到批准。经济部有权对过去五年内订立的相关协议进行审查,其潜在的后果是这些协议可能会被认定无效。根据修正案,交易获得批准的等待期将会被延长,其他条件没有变化。

审核期限延长导致交易延期并且构成竞争上的劣势

德国经济部的官方声明指出,该修正案不会造成正式审查程序数量明显增加;据其预计,每年因此增加的正式审查程序将在十起左右。表面上,该预测可能是准确的,然而实际上,非正式的预审查程序数目将会有所增加,对中国投资者而言,其实际影响可能更为深远。从卖方的角度来看,审查的不确定性将导致交易确定性的减弱,特别是在竞标过程中,这可能会降低中国竞标者的吸引力。 此外,德国经济部还预计,根据修正案,仅在两种额外的情形下会需要与相关部委进行详细磋商。但是,即使我们也认同事实上未来仅在极少的交易中会适用该修正案,其他条件没有变化,但针对所有申报实施的更为严格及漫长的审查流程以及增加的行政负担都将不可避免地导致中国竞买者在与欧洲竞买者的竞争中处于(程序上的)劣势,在竞标程序中将尤为明显。

程序因素削弱了交易的确定性

值得一提的是,金杜德国曾就一般审查程序和特别审查程序为包括中国客户在内的诸多客户提供专业法律服务,而且,截至目前我们受委托参与的交易未发生过被叫停的情形。我们的合伙人将向在德投资的客户随时通报新形势。总之,在修正案颁布前,启动正式审查程序的情况极为罕见,而且长远看来变化可能不会很大,我们完全可以根据情况采取相应对策。中长期来看,我们预计外资在徳投资的情况与在美国类似,即中国投资者将会面临额外的审查程序、有限但额外增加的交易不确定性以及因此对中德交易产生的不利影响。