作者: 陆慧文 戴政操 金杜律师事务所劳动部

LU, Lucy (Huiwen)自2002年底《劳动合同法》修改以来,伴随着一系列行政法规、部门规章的颁布,劳务派遣似乎有一种逐渐衰落的态势。整个劳动市场同样疑虑重重,在进退之间难以抉择。然而,上海市人社局与上海高院联合公布了《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》(“《会议纪要》”),对违反派遣规定的法律后果、退回情形、劳务外包等若干疑难问题作出进一步的解释,给处于进退维谷之间的广大用人单位,注入了一针强心剂。劳务派遣会因连续出台的法律限制在短时间内迅速衰落吗?用人单位会因目前的劳务派遣不合规状况而承受重大的法律责任吗?根据我们以下的分析及评论,答案恐怕没那么简单。

违反法律规定派遣的法律后果

法律法规对于劳务派遣员工的工作岗位、用工单位使用派遣员工的比例等均有诸多限制性规定,那么随之而来的问题就是:如果违反这类限制性规定,会有什么样的法律后果呢。针对于此,《会议纪要》指出,全国人大常委会《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》(“《修改决定》”)与人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》(“《派遣规定》”)关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定是管理性规定。仅违反该等规定的,不影响派遣协议和劳动合同的效力,但人社部门将责令限期整改。

据此,《会议纪要》将“三性”岗位、派遣用工比例的规定明确定性为“管理性规定”,而非所谓的“强行性规定”。这也就意味着,派遣协议和劳动合同等“私人间契约”的效力不会因违反“管理性规定”而当然无效。用人单位就此仅会面临行政责任,而不是派遣协议无效带来的更为严重的法律后果。

劳务派遣的退回

鉴于劳务派遣员工与用工单位不直接建立劳动关系,《劳动合同法》中关于劳动关系解除的规定均不能直接适用于劳务派遣员工。在劳务派遣员工严重违反用工单位的规章制度等情形下,用工单位的选择往往只是将劳务派遣员工退回派遣单位。因此,用工单位在什么样的情况下可以退回劳务派遣员工显得至关重要。针对于此,《会议纪要》特别指出,《派遣规定》第12条是对退回情形的部分列举式规定,仅是提示性条款。同时,在此基础上,《会议纪要》规定了可以退回劳动者,但在《派遣规定》中没有提及的其他情形,例如劳务派遣协议解除的、三方事前约定或者事后达成合意的;违反法律规定派遣进行整改的等。

《会议纪要》把《派遣协议》中退回条款定性为提示性条款的这一解释,突破了实践中认为劳务派遣的退回情形不得在法律规定之外另行约定的认识,使得劳务派遣员工的退回大大区别于直接雇佣员工的劳动关系解除,不再被强行限定于法律明确规定的范畴中。并且,鉴于“劳务派遣协议解除”、“三方事前约定或者事后达成合意”等退回条件的存在,使得劳务派遣协议的起草和修改对于用工单位来说具有更大的意义。

劳务派遣与劳务外包的区分

实践中在涉及劳务派遣与劳务外包的区分问题时,鉴于此次对于劳务派遣的整治力度较大,市场上普遍认为对于两者的区分将会做出最为严格的解释。甚至有部分观点认为,为防止用人单位假借外包之名行劳务派遣之实,只要劳务外包有逾越两者之间界限的,就会面临被认为是劳务派遣的风险。

但是,《会议纪要》特别指出,在区分二者时,要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的,劳动争议处理机构将根据案件事实谨慎处理,不可简单判定法律关系已发生改变。

发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下,发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的,应当进行整改,但不应当被认定为发包单位和劳动者之间存在劳务派遣或者劳动关系。劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的,缺乏法律依据,不予支持。

上述解释给予劳务派遣和劳务外包的区分很大的灵活性,换而言之,劳务外包与劳务派遣以及直接雇佣关系的区分上,需要结合多种因素进行综合判断。这就为劳务外包协议的起草、发包单位对于承包单位员工的日常管理等方面留下了很大的可操作性。

劳务派遣这种曾经极度流行的用工方式确实在随着一系列法律法规的实施而被逐渐限制,但是对于目前仍在广泛使用劳务派遣的用工单位们是否会因此种限制而在短期内面临一种崩塌而来的法律风险呢?答案至少在目前看来,恐怕是否定的。《会议纪要》的种种解释,正是出于实际用工需求和迅速转型所面临的巨大挑战,给予了广大用工单位们一个缓冲期限,使其可以平稳有序的逐渐缩小劳务派遣这种用工方式。

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