​作者：Paul Starr, Dorothy Murray, James McKenzie and Kendal McCarthy 金杜律师事务所

2017 年6月14日，香港立法会通过了《2016年仲裁及调解法例(第三者资助)(修订)条例草案》（“第三者资助草案”），对《仲裁条例》(香港法例第609章)（“仲裁条例”）作出修订，允许在香港仲裁程序中的第三者资助。由于香港准备实施改革（预期将在2017年年底生效），我们评估第三者资助草案的若干主要特征以及草案的通过对香港仲裁使用者的影响。我们同时与英格兰及威尔士的仲裁第三者资助进行比较，以确定从该司法管辖区的改革过程中可以学习到什么样的实际借鉴经验。

香港的背景

作为一个普通法管辖区，香港继承了中世纪英国的包揽诉讼及助讼的法律原则，禁止无关联第三者对法律程序的资助。尽管英格兰及威尔士以及澳大利亚等其他普通法管辖区很久以前已经通过法规废除了该等法律原则，新加坡也在最近废除了该等法律原则，香港法院继续抗拒彻底废除该等法律原则。这一立场一直维持，直至香港法律改革委员会（“法改会”）近期举行关于是否允许香港仲裁的第三者资助的咨询。咨询过程导致近期发表的《第三者资助仲裁报告书》（“报告书”）。在报告书中， 法改会建议修订仲裁条例，准许仲裁的第三者资助。第三者资助草案是期待已久的对报告书中的建议的法律制定，且大部分复制了报告书中的草拟条文。关于这方面的进一步详情以及改革对建造业的潜在影响，请参阅本所此前与本题目有关的文章。

改革的主要特征

香港仲裁的所有使用者一定从改革获益，其巩固了香港作为一个国际仲裁地的地位。我们列出该法案的若干主要特征如下：1. 不久将可以资助的是什么类型的法律程序？ 由于香港的改革路径尚没有废除包揽诉讼及助讼的法律原则，使用者了解改革项下获准许的资助安排类型是十分重要的。

需要注意的要点包括：

  • 准许资助的范围不仅包括仲裁条例项下的仲裁程序，还包括相关的程序，例如法院程序、调解及紧急仲裁；
  • 为了成为获准许的资助安排，资助协议必须属书面协议；及
  • 受资助方亦可以包括可能将是仍未开始的仲裁当事人的当事人。

重要的是，新法律采用了处理可能出现的潜在利益冲突的若干定义。例如，仲裁条例新的第98J(1)(b)条定义“出资第三者”的含义为资助协议项下“除根据该资助协议外，在该仲裁中并无任何获法律承认的利害关系”的当事人。

此外，仲裁条例新的第98NA条（因为在其委员会审议阶段对草案的修订而加入）澄清，律师及律师事务所只有在不代表与仲裁有关的任何当事人的情况下才可以作为出资第三者。

2. 改革对法定保密义务有什么影响？

香港是独特的，因为其对仲裁条例项下在香港发生的所有仲裁赋予明确的法定保密义务。因此，改革的一个重要发展是现在明确规定，如果信息披露是为了“取得或寻求”第三者资助，则这些严格的保密义务不适用。

因此，新的第98S条准许当事人为了获取第三者资助作为体现或保障其法律权益的方法，而向某人传达关于其仲裁或潜在仲裁的资料。

3. 有什么披露要求？

当事人现在拥有由法改会提议的额外披露要求，以解决与潜在利益冲突（例如出资者与仲裁员之间的利益冲突）相关的关注。因此，如订立资助协议，仲裁条例新的第 98T条规定受资助方须就以下事项发出书面通知：

  • 已订立资助协议一事；及
  • 仲裁机构出资第三者的姓名或名称以及仲裁其他每一当事人的姓名或名称。

通知须在仲裁展开之前发出，或如果资助协议是在仲裁展开之后订立的，则在订立资助协议后的15日内发出。

4. 还提议了什么进一步规管？

跟随趋向于“轻度”规管的趋势，没有对出资第三者作出法定规管。反而， 法改会提议在三年的期间内制定《实务守则》（“守则”），为出资第三者列出清晰的标准（包括职业道德及财务标准）。目前，律政司司长已经委任一个咨询机构草拟该守则。 仲裁条例第98P条列出了咨询机构可能希望加入守则的若干拟议标准。将会就此举行公众咨询，而咨询机构将着手邀请就守则的内容及参数提交书面意见。

仲裁条例第98P条列出了咨询机构可能希望加入守则的若干拟议标准。将会就此举行公众咨询，而咨询机构将着手邀请就守则的内容及参数提交书面意见。

在香港迎接实施这些崭新改革的挑战，尤其是在制定新守则的架构之际，英格兰及威尔士实施改革的经验提供了有用及切实可行的借鉴经验。

英格兰及威尔士与香港的比较

虽然英格兰及威尔士与香港均共同具有普通法背景及包揽诉讼及助讼的法律原则，前者司法管辖区采用了有点不同的路径准许仲裁的第三者资助。与香港不一样，英格兰及威尔士对第三者资助进行了法定与普通法相结合的改革。《1967年刑事法法令》（“刑事法法令”）的通过废除了包揽诉讼的罪行及侵权不法行为，但不影响第三者资助合同是否被视为与公共政策相违背或违法。是否容许资助协议仍然不确定，直至近期作出的现代决定[1]，其反映了目前的立场，即安排必须具有不当的成分才算作包揽诉讼及助讼。我们在以下的表格中归纳了两个司法管辖区之间的某些主要区别及共同之处。与香港一样，英格兰及威尔士同样采用“轻度”规管的态度，由当事人自行根据其各自的协议确定出资第三者的权利及义务的范围。英格兰及威尔士亦同样采用“守则”模式，在该模式下，并没有对出资第三者作出全面法定规管，但制定了一个由诉讼出资者协会(Association of Litigation Funders)执行的《行为守则》（“英威守则”）。

因此，香港仲裁使用者将有兴趣知道英格兰及威尔士在实施本“轻度”规管态度时已经出现的问题及困难。尤其是：

  • 出资第三者对争议程序所施加的控制程度；
  • 当事人需要披露其资助协议安排的程度；及
  • 不利诉费命令的第三方法律责任，所有这些已经作为仲裁使用者及出资者需经过的困难领域出现。

1. 出资者的控制程度： 

英威守则明确规定，出资第三者不得寻求影响受资助方或其代表律师。尽管如此，出资者的影响程度仍然在英国及威尔士引起关注。在Excalibur Ventures LLC 诉 Texas Keystone Inc及其他 [2014年] EWHC 3436一案中，出资第三者本身异乎寻常地被责令向被告人（不是受资助方）支付赔偿费用。

法院发现请求权仅有有限的胜诉可能性，但出资者基于诉讼当事人律师过分看好的法律依据意见而对案件的持续进行施加重大的影响。作为这一决定的结果，多个出资者选择扮演一个更独立的角色，并明显地采取“不要管”的态度。

案件突出了在客户与出资者对案件进行的控制之间找到一个适当平衡点的难处。

2. 披露：

英格兰与威尔士已经选择不要求资助协议的当事人必须向仲裁庭或涉及仲裁的其他当事人披露本安排。

这样存在多个潜在问题。首先，如果在当事人与仲裁庭之间出现利益冲突，在没有披露的情况下，其他当事人可能不知悉其能够在此基础上提出任何质疑。其次，被告人可能需要知道原告人的资助状况，以评估是否申请诉费担保。

仲裁庭或法庭当然可以命令当事人披露其资助的事实及详情。在Muhammet Cap 及 Sehil Insaat Endustrive Ticaret Ltd. St 诉 Turkemistan (ICSID案件编号ARB/12/6) 程序令第3号 (2015年6月12日)一案中，仲裁庭出于对利益冲突以及被告人申请诉费担保的能力的关注，要求原告人披露其是否得到出资第三者的资助，且如果是，则披露出资者的身份及资助安排的性质，包括出资者在什么程度上分享对原告人有利的裁决。因此，英格兰及威尔士现在的情况是，未能披露第三者安排不会自动导致某人须对司法或其他程序承担法律责任。反而，其最多可以成为一个命令的对象，而如果违反该命令的话，将会引起惯常的后果。然而，除非被告人理所当然地开始提出该等申请，否则有关问题（或利益冲突）可能依然被不那么细致的原告人所隐瞒。

3. 诉费： 

关于仲裁员在涉及出资第三者时应任何处理不利诉费命令这一问题，英格兰及威尔士并没有引入任何具体的法令或法规。反而，《1996年仲裁法》允许仲裁庭拥有广泛的酌情权作出关于仲裁员费用及开支、仲裁机构费用及开支以及当事人法律或“其他费用”的命令。《1996年仲裁法》在案件开始时设下可收回费用的最高限额的权力在英格兰及威尔士很少使用。通常的做法是让费用跟随事态的发展。

英格兰及香港均选择向仲裁庭成员授予在作出诉费命令时的广泛酌情权，决定可收回的与第三者资助安排相关的诉费。不出所料，在英格兰近期 Essar Oilfields Services Ltd 诉 Norscot Rig Management PVT Ltd[2016年] EWHC 2361 (英联邦) (“Essar”) 一案中，有关决定确认了国际商会的一项裁决，该裁决允许原告人收回赔偿费用（包括其第三者资助费用），而该决定受到被告人行为的影响，被告人蓄意迫使原告人卷入费用昂贵的诉讼。我们在此进一步讨论此案件。

Essar一案的决定虽然不出所料，但引起了一些关于在将来如何处理与出资第三者相关的诉费的问题。由于这种不协调已经在英国的判例法中出现，其意味着将在香港采纳的适当做法是将资助费用作为个别当事人请求的损害赔偿处理。

结论

虽然香港似乎已经从英国有关资助的经验中获得某些借鉴（例如选择强制规定作出披露），但是可能需要作出进一步的工作，以有效地改革出资者控制权的程度及诉费等范围。英国的例子表明，即使香港守则比英威守则更进一步，仲裁使用者将需要注意资助安排的潜在问题。因此，明智的做法是在订立任何资助协议前取得独立法律建议。注释：

[1] London & Regional (St George’s Court) Ltd 诉 国防部 [2008年] EWHC 562 TCC