作者：程世刚 孙慧丽 王帅 金杜律师事务所 争议解决部
前言
在我国建设工程施工领域内，由于非法转包、违法分包、挂靠或借用资质等违法行为长期存在和屡禁不止，导致了“实际施工人”的产生。在《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规中，并未对“实际施工人”这一概念进行界定，实践中对“实际施工人”也存在不同认识，进而造成裁判结果的不统一。什么是实际施工人，实践中怎样认定？实际施工人在何种情况下能够突破合同相对性以发包人为被告主张权利？这些都是需要我们逐一探讨和解决的问题。本文基于对实际施工人概念的解析,进而对《建设工程施工合同司法解释》第二十六条的理解与适用等问题进行深入探讨，以期为相关实践提供参考。关于本文讨论内容涉及的法院案例，以及更加丰富的内容，可参见我们编写的《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书中“建设工程施工合同项下业主对实际施工人责任的认定——甲宾馆与乙建设公司、丙园艺公司建设工程施工合同纠纷案例评析”一文。
一、什么是实际施工人？
（一）法律规定层面对“实际施工人”的概念有界定吗？
在最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，下称“《建设工程施工合同司法解释》”）之前,我国《合同法》第十六章中提及了“施工人”这一概念，《建筑法》第三章和《建设工程质量管理条例》第四章、第九章中也有关于工程施工承包、分包等规定。从这些规定可以看出，“施工人”包括了总承包人、承包人、专业工程和劳务作业分包人。
《建设工程施工合同司法解释》共有四条提及“实际施工人”，其中，第一条、第四条将实际施工人限定为“没有资质的”施工主体，第二十五条中将实际施工人和总承包人、分包人并列规定，第二十六条中将实际施工人作为转包人、违法分包人的相对人。由此可见，“实际施工人”与“施工人”的内涵在司法解释层面是不一致的，实际施工人是针对无效或者不合法施工合同而言，换言之，如果对“施工人”做广义理解，既包括“实际施工人”，也包括其他的符合法律规定、符合合同约定的施工主体。
我们认为，根据上述司法解释的规定，实际施工人属于违法违规行为的产物，即实际施工人是非法转包、违法分包、挂靠或借用资质合同或法律关系中，实际从事施工行为的主体。在实践中，承包人往往以收取管理费等形式，将工程进行非法转包、违法分包、挂靠，最终工程由实际施工人负责完成施工。在这个过程中，尽管对外是以承包人名义完成投标、施工组织、竣工验收等手续，但名义上的承包人并不真正参与工程施工。各方签订的非法转包、违法分包、挂靠等合同，违反了《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律、行政法规规定，应属于无效合同，而实际施工人即是指在该些无效合同项下、实际从事施工行为的主体。
最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，对实际施工人也进行了明确定义，即实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。根据这一定义，并结合《建设工程施工合同司法解释》第一条对建设工程施工合同无效情形的规定，我们认为，实际施工人在范围上应包括以下四类：第一，非法转包的承包人；第二，违法分包的承包人；第三，未取得建筑施工企业资质的承包人，以及超越资质等级的承包人，但在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外；第四，没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号，下称“《北京高院关于建设工程疑难问题解答》”）第十八条规定：“《建设工程施工合同司法解释》中的‘实际施工人’是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。”由此可见，北京高院的司法工作文件也支持了上述观点。
（二）实践中认定实际施工人应注意哪些事项？
建筑业具有特殊性，长期以来吸纳了大量的农民工就业，如果实际施工人无法及时取得工程款，将严重损害农民工的利益，甚至可能影响社会稳定。因此，正确认定实际施工人，可以有效保障农民工权益，具有重要意义。关于实际施工人的认定，我们认为在实践中应注意以下事项。
1、实际施工人需是独立于发包人和承包人之外的第三方
当发包人和承包人签订承包合同后,承包人将自己基于合同产生的权利和义务交由第三方处理,该第三方即有可能成为实际施工人。在合同法角度，实际施工人是发包方和承包方全部或部分合同权利义务的受让主体。在承包人和实际施工人之间，权利义务已经转移，但在发包人和承包人之间，发包人通常不了解该情况。需要指出的是，通常认为，合法的部分工程分包，不属于认定实际施工人的情形。
2、实际施工人需取代承包人对工程任务进行了实际承担，即实际组织开展了工程建设工作
如上所述，通常而言，承包人将自己从发包人取得的合同权利和义务交由第三方完成,自己未有任何实际施工行为,仅对第三方收取一定的管理费用或其他费用。那么第三方通过自己的实际施工行为,完成了承包人和发包人建设工程合同的义务,即可作为实际施工人。实践中，需要进一步确认实际施工人开展实际施工工作的外在特征。具体而言，工程的建设资金是由实际施工人垫付的，工程技术人员是由实际施工人聘用的，具体的施工安排是由实际施工人组织的，甚至包括和业主、监理单位的会议，也是由实际施工人参加和发表意见。如果实际施工主体符合该些特征，则可以认定属于司法解释规定的实际施工人。
3、需将实际施工人与其他特定情形相区分
首先，应关注施工企业的项目经理是否能够作为实际施工人。根据住房和城乡建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》（建[1995]第1号文，1995年1月7日颁布施行）的规定，项目经理是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。因此，项目经理不是独立于建筑施工合同发包人和承包人的第三人，不应作为实际施工人，而仅是施工单位履行职务行为的人员。但在实践中，有些实际施工人通过挂靠等方式，以项目经理或施工单位其他高级管理人员的名义，而实际从事工程施工。换言之，此种情况下的项目经理或其他高级管理人员具有双重身份，其一是施工单位的工作人员，其二即可能是实际施工人。因此，实践中应结合相关事实和证据，注意甄别此类情形。
其次，应注意区分实际施工人和施工企业内部承包。所谓施工企业内部承包，系指施工企业将工程交由企业内部设立的机构部门（如项目部）或内部职工来完成，一般由内部承包人独立核算、自负盈亏，同时需保证向企业上缴一定的收益。尽管施工企业内部承包与实际施工人存在一定的相似性，但我们认为两者之间仍存在根本差别。
一方面，施工企业内部承包的主体，一般为企业内设的机构部门或内部职工，而通常情况下，实际施工人为施工企业外部的第三人，与施工企业并不存在管理上的关联关系或者劳动合同关系。另一方面，施工企业内部承包所引起的法律后果及承担法律责任的方式，与实际施工人实施工程建设不同。施工企业内部承包，工程仍然是由承包人完成，尤其是施工单位的管理人员和技术人员没有发生根本变化，工程款也由承包人收取。但在实际施工人实施工程情况下，则完全改变了承包主体，承包人并未实际实施工程，实际施工人才是工程资金、材料、管理等各方面事项的实施主体。尽管在司法实践中，对于企业内部承包是否属于实际施工人仍然存在一定争议，但我们认为，从法律主体、法律责任承担方式而言，企业内部承包人与实际施工人存在本质的区别，不应混淆。
最后，应注意区分实际施工人和劳务分包。劳务分包，是指施工企业将劳务作业发包给劳务分包单位，由劳务分包单位完成相应施工工作。根据住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2004年2月3日根据中华人民共和国建设部令第124号发布，2014年8月27日根据住房和城乡建设部令第19号修改）的规定，劳务承包人必须为具备相应资质的企业，施工企业应与劳务承包人签订书面的劳务协议。按照上述规定，劳务协议应由施工企业与劳务企业签订。
但在实践中，施工企业与私人包工头签订劳务协议的现象屡见不鲜。私人包工头能否被认定为上述司法解释规定的实际施工人呢？我们认为，应严格区分负责劳务作业的劳务人员与实际施工人，两者不能混为一谈。一方面，两者负责工程的范围和内容不同，负责劳务作业的劳务人员，工作范围仅限于工程实施过程中的劳务作业，但是，实际施工人是对整个工程项目的承包，包括工程的进度、安全、质量、材料采购、施工人员组织、竣工、结算等开展工作，与劳务作业人员有着本质的区别。另一方面，两者的权利和责任也不相同，劳务人员仅有权主张劳务费用，而实际施工人有权主张工程款，同时，劳务人员仅需对劳务作业质量承担责任，而实际施工人应对其负责完成的整体工程质量承担责任。
我们也注意到，由于实践中层层分包、转包，在发生纠纷后劳务队伍或农民工又难以对各层主体主张权利，存在劳务分包队伍通过围堵政府、业主等各种方式讨薪的情形，形成了诸多社会不稳定因素，有的法院也以此为由判令发包人承担连带付款责任，就此，我们认为需要司法解释予以进一步明确，以统一法律适用尺度，并采取综合措施，保护农民工权益。
二、实际施工人在何种情况下能够突破合同相对性以发包人为被告主张权利，即如何理解和适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条？
《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，这一条很大程度上被认为是为了保护农民工合法利益作出的规定。
在审判实践中，为了有力地保护农民工合法权益，应正确理解《建设工程施工合同司法解释》第二十六条。我们认为，如上所述，一方面应严格控制实际施工人的认定范围，不能将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人；另一方面，对于因劳务分包、承揽等法律关系参与了建设工程施工的农民工，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利。具体而言，我们认为在理解和适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条时应注意以下问题。
（一）只有在实际施工人或转包人、分包人可以证明发包人存在欠付工程款的情况下，才能判令发包人承担责任
根据转包、分包合同相对性的法理，实际施工人在权益受到侵害时，应当首先向合同当事人，即向转包人、违法分包人主张权利，而不能直接起诉发包人。最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》一文中强调，对于《建设工程施工合同司法解释》第二十六条的规定，由于实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在发包人欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。换言之，如果现有证据无法证明发包人有欠付工程款的事实存在，如工程进度款尚未达到合同约定的付款条件，或付款期限未届至，或者工程结算款尚未进行结算，尚无法确定是否存在欠款事实，则不应判决发包人对实际施工人承担责任。
实践中，对实际施工人以发包人为被告的诉讼，有适用条件逐渐收紧的趋势。有观点认为，只有在实际施工人的合同相对方下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。
冯小光法官在《回顾与展望——写在<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>颁布三周年之际》 中提到：“为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四十五条也有类似规定。
尽管存在上述观点，但我们认为，从《建设工程施工合同司法解释》条文规定看，第二十六条第二款并未把“合同相对人破产、下落不明”等情形作为前提条件，实践中，大多数法院也未将实际施工人的“合同相对人破产、下落不明”等情形作为适用条件，故该些条件是否应作为发包人承担责任的前提，有待商榷。
（二）发包人对实际施工人承担的责任性质应为连带责任
法院在裁判违法分包人或转包人承担直接支付工程款责任的同时，往往要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任，但发包人承担的责任，属于连带责任、直接责任还是补充责任，即关于发包人对实际施工人承担的责任性质，实践中存在不同认识。
第一种观点认为，发包人在欠付违法分包人或转包人工程价款的范围内承担连带责任。例如，《北京高院关于建设工程疑难问题解答》第 19 条规定：“发包人在其欠付转包人或违法分包人工程款范围内承担连带责任。”
第二种观点认为，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程款的责任。例如，《山东省高级人民法院 2011 年全省民事审判工作会议纪要》规定：“实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程款的，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程款的连带责任没有法律依据。”
第三种观点认为，发包人在欠付违法分包人或转包人工程价款的范围内承担补充责任。对于补充责任或补充赔偿责任的法律概念，我国现有法律中并无明文规定。通常认为，补充责任属于一种主从责任形式，即在主责任人财产不足以清偿全部债务时，则由次债务人对不足部分承担补充性赔偿责任。区别于连带责任，补充责任人享有的抗辩为，在债权人未要求主责任人履行债务情况下，可以拒绝承担补充责任。
我们认为，对发包人承担责任性质的认定，既要考虑合同相对性的原则，也要关注司法解释对实际施工人的特殊保护。关于补充责任的观点，不利于切实有效地发挥保护实际施工人的作用，并且与司法解释的原文似乎相违背，也缺少明确的法律依据；关于直接责任的观点，又过于淡化了违法分包人或转包人的责任。而关于连带责任的观点，不仅维护了合同相对性原则，同时兼顾了司法解释制定的初衷，有利于最大限度保护实际施工人的利益。当然，需要指出的是，在发包人承担了相应连带责任后，应免除发包人相应部分工程价款的支付责任。
（三）发包人对实际施工人承担责任的范围应仅限于实际施工人有权获得的工程价款及利息，而不应包括其他损失
通常情况下，工程价款由直接费用、间接费用、税金及利润四个部分组成，其中直接费用主要是人工费、材料费和机械费。在工程价款之外，实际施工人是否可以向发包人主张施工过程中的实际损失（如停工、窝工损失）、工程奖励等，《建设工程施工合同司法解释》没有进行明确规定。
我们认为，发包人承担责任的范围，应当限定在实际施工人有权获得的工程价款和利息范围内，而不应包括其他损失。在多次转包、违法分包关系中，转包人、违法分包人应在欠付实际施工人工程款的范围内承担责任。如果实际施工人签订的合同无效，实际施工人在施工过程中的实际损失，应当依据合同无效的处理原则，由过错一方承担责任。此种情况下，不能要求发包人承担损失。如果实际施工人签订的合同被认定为有效，如上所述，该实际施工人即不属于上述司法解释适用的主体，实际施工人基于有效协议要求其合同相对方承担的工期奖励、违约金等，不应由发包人承担，否则将突破合同相对性原则。
综上所述，目前我国建筑市场的运作存在大量不规范之处，其中非法转包、违法分包现象尤为严重，许多承包人取得工程之后并不进行施工，而是将工程再次转包或违法分包，由此导致实际施工人大量存在。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条突破合同相对性原则，规定实际施工人可以将发包人作为被告，发包人在欠付工程款范围内承担责任，为实际施工人向发包人主张权利提供了法律依据。但是关于实际施工人的认定，以及实际施工人对发包人享有权利的范围，还需要严格把握。换言之，尽管该规定突破了合同相对性，但同时也应兼顾发包人的合法权益。
后记
基于多年来代理大量土地、房产、建设工程类案件的实践经验，并结合不断的学习、研究和总结，我们围绕精心选取的法院审结或金杜律师代理的典型案例，就实践中容易发生争议的焦点问题进行深入分析和探讨，编写了《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书，并已由法律出版社出版。
在该书的基础上，我们在“金杜研究院”开辟“房地产及工程纠纷”专栏，逐步推送相关文章，主要有土地使用权取得纠纷、闲置土地处置纠纷、合作开发纠纷、施工合同纠纷、EPC合同纠纷、房屋买卖纠纷、经营性房屋租赁纠纷、房屋执行异议纠纷等。篇幅所限，我们推送的文章主要以法律问题分析而非案例探讨的方式呈现，如您希望了解更多的案例分析内容，请参阅《房地产及工程纠纷实务焦点问题案例精析》一书。