作者: 杨皓明、刘泽雨、娄天宇    金杜律师事务所  争议解决部

近日我们代理的一件游戏主播跳槽的案件中，法院做出了关于主播直播行为的保全裁定，这个司法利器对于整治当下文娱圈的乱象具有重要作用。

直播平台、观众、游戏主播、竞技游戏四方之间的基本关系如上图所示。本案所涉案情较为简单，A平台的游戏主播C君，在合同期内擅自跳槽去了B平台进行直播，A平台经交涉无果只能向C君提起诉讼，要求继续履行合同并赔偿损失。

A平台认为，C君从默默无闻经过数年的培养成为“当红炸子鸡”及“流量小生”，A平台功不可没，因此约定的合同期限内C君应当全面履行合同义务，保证播出频率和时长。但C君认为其个人能力大于平台给予的资源，双方是劳务关系且合同本身具有强烈的人身依附性，C君应有权解除合同并按照个人意愿在其他平台进行直播活动。

起诉后A平台向法院申请禁止C君在其他平台进行直播主播活动的行为保全裁定，法院经审查认为存在持续侵权，同意依据A平台的申请做出行为保全裁定。后经过开庭审理，法院支持了A平台提出的千万级违约金主张。

我们认为，案例中有2个小问题值得探讨。

行为保全裁定：

本案做出行为保全裁定的法律依据是《民事诉讼法》第一百条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。

我们印象中类似裁定应该很容易做出，但事实上关于行为的保全裁定少之又少，在文化娱乐领域里就更难寻觅。相反却经常看到媒体报道某某演员或者艺人很随意的从一个节目跳槽去了其他节目，受到巨大损失的制作方或者平台只能发发声明，做个象征性的道德谴责，演员或艺人则毫发无损，下次遇到诱惑时仍然用脚投票再次选择金钱。

因此，本案的行为保全裁定对规范文娱或者演艺行业有重要意义，特别是在日下越来越火且越来越贵的直播市场。

本案的行为保全裁定的核心内容为：“禁止C在B平台及任何第三方平台上进行网络直播活动”，即禁止了C君继续在竞争对手或任何第三方平台上进行主播直播、侵害A平台的行为。就本行为保全裁定的现实意义而言，一方面，本案的重大转折点就是在这个裁定做出后产生；另一方面，A平台及B平台相互之间多起主播违约跳槽争议案件籍此机会同样得到了一并解决。由此可见，在行为保全裁定有效期内，此裁定本身对于各大平台和各大主播均具有极强的约束力和威慑力。事实上本案中法院也早已做好了平台和主播如果明知故犯的相应预案。

继续履行和人身附随义务：

相似案件中另一个问题是当违约方存在恶意违约的情况下，违约方自己是否有权主张解除合同。有不少文章认为直播行业平台和主播的协议应为劳动合同，具有人身附随义务，主播可以享有恶意违约甚至随意解除合同的权利，即平台主张继续履行不应当获得支持。

除了主播与平台直接签署协议，还有主播通过经纪公司或者工作室与平台签署协议等多种合作形式，这些协议是否同样可以被认定为劳动合同，是否有权任意违约和终止同样值得探讨。

司法实践中虽然同时存在支持继续履行和支持不再继续履行的两种判决，但我们坚持认为平台和主播之间的协议视作劳动合同太过牵强，劳动合同与此类协议的区别和法律后果以后另行分析。

目前，视频平台资源已开始高度集中，平台与主播之间的矛盾其实都是因为背后巨大的流量和金钱驱动。我们此前曾亲见，某平台工作人员为了阻止主播跳槽在主播家门口堵门几十小时，但依然不能阻止该主播为了数千万的签字费和分成毅然跳槽，并最终准时在新平台上线直播。原平台工作人员无奈且无助，毕竟当下的直播只需要手机、充电宝和网络就能完成，主播个人反而是更为重要的资源。因此针对主播做出的行为保全裁定才是切中痛点的有利武器，认为应当得到充分运用。希望类似的案例越来越多，一方面可以推动文娱产业的健康发展，另一方面也可以督促意图违约者谨慎从事，不必为了300%的利润而铤而走险。

写到这里，我们得赶紧下个映客APP，研究下这个百亿级的独角兽和其他直播平台到底有些什么不一样（笑）。