作者:李照义 张倬贤 金杜律师事务所

在期待已久的2017年12月最新版的FIDIC[1]合同系列丛书推出之后,没有比现在更好的时机可以让我们来重新审视一遍FIDIC中的工程师这一群体的特性了。

菲迪克(FIDIC)红皮书第4版(1987年出版、1988年再版、1992再版)

FIDIC合同会涉及“工程师”,他们在工程项目的施工期间有明确的角色。工程师扮演的角色可以包括,作为该工程项目的合同管理者,有时也作为纠纷的仲裁者。不过,追溯到菲迪克(FIDIC)系列丛书的第4版,工程师作为FIDIC合同中预设的角色总是饱受批评。因为考虑到工程师的薪资本身就是由雇主支付的,工程师的中立性经常受到质疑。

当然,FIDIC第4版中所描述的工程师角色被认为是公正的,尤其是FIDIC第4版在其第2.6款[工程师应公正行事]中就表明,工程师应当“在合同规定的范围内,并考虑到所有的情况,公正地行使其裁量权”。工程师在其提出意见或同意,在其表示满意或批准,或采取其他可能影响雇主或承包商的权利和义务的行动的时候,都需要行使这种裁量权。

1999年菲迪克(FIDIC)红皮书

然而,1999年菲迪克(FIDIC)红皮书试图对工程师的角色定位作出一次根本性的改变。 这体现在1999年菲迪克(FIDIC)红皮书的第3.1款[工程师的任务和权力]中,其表述如下,“每当工程师履行或行使合同规定或隐含的任务或权力时,应视为代表雇主执行”。

在此版红皮书的第一部分 —“通用条件”之中,雇主人员被定义在了[各方和人员]的第1.1.2.6款,这一定义表明雇主人员包括工程师及其助手。 因此,工程师不能再被视为一个“友好”或公正的角色。

由于工程师被“视为代表雇主执行(合同)”,因此这一版红皮书在其第16.2(b)款[由承包商终止]中给予承包商可以在某些情况出现之时终止合同的权力就不足为奇了。这其中的一种情况就是,工程师未能在收到报表[2]和证明文件后56天内发出有关的付款证书[3]

值得注意的是,(这一版红皮书在其)第3.5款[确定]接着驳斥了工程师确实是不公正的这一观点。该条款表明工程师在有特定条款要求的情况下其需要依照第3.5款履行合同义务,作出“公正的确定”–可能仅仅从这里看不太明显,要知道像这样指明工程师必须依照第3.5款的规定行事的子条款(在此版红皮书中)竟然有25条之多!

公平的确定”一词的含义往往受到很多猜测的影响,尤其可能出现在工程师的角色从雇主的代理人转换成雇主和承包商的独立顾问的时候。如此一来,工程师确实就变得不那么公正了。

然而,值得强调的一点就是,该第3.5款所述的工程师的确定仍然是可以根据1999年菲迪克(FIDIC)红皮书第20款[索赔、争端和仲裁]中的规定作出修改的。

2017年菲迪克(FIDIC)红皮书

经历了近二十年的时间流逝,工程师这一角色所处的时代一直在发生变化。

1999年FIDIC红皮书的第3.5款已经演化成现在2017年FIDIC红皮书中重新措辞的第3.7款[协议或确定]。 在(新的第3.7款)对旧的第3.5款作出的其他修订中,工程师现在被明确地要求必须“中立地行事”并且“不应被视为为雇主行事”。 不幸的是,与以前在旧的第3.5款中所使用的“公平的确定”一词一样,关于“中立地行事”的实际含义,无疑也将会产生很大的分歧。

但是,公平地说,菲迪克条款中这些新规定的引入是为了(或者说至少是为了)使工程师可以恢复到其原来最初设定的角色形态 — 一个独立和公正的角色。可以说,菲迪克工程师的角色设定又回到了最初的起点。

[1] FIDIC (中译“菲迪克”)是国际咨询工程师联合会的法文首字母缩写。在本文中,菲迪克即是指FIDIC。

[2] “报表”系指承包商根据(FIDIC红皮书)14条[合同价格和付款]的规定提交的作为付款证书申请组成部分的报表。

[3] “付款证书”系根据(FIDIC红皮书)14条[合同价格和付款]的规定颁发的付款证书。