作者：景云峰 陈起超（Frankie） 李慧斌
引言
时值十三届全国人大常委会第十五次会议之际，无论是正在国际化合规道路上砥砺前行的中外企业，还是国际贸易与投资领域的法律人，最关注的莫过于《中华人民共和国出口管制法（草案）》[1]（以下简称“草案”）的第一次审议。与2017年6月16日商务部公布的《中华人民共和国出口管制法（草案征求意见稿）》[2]（以下简称“征求意见稿”）相比，虽然从本次草案的条文数量上看呈现出大幅瘦身之势，法条数量由原来的70条缩减为现在的48条，但仔细分析，草案在结构、内容以及立法技术的适用方面均做了大量的更新，其中有很多亮点值得关注。本文将尝试对其做一浅析，权作引玉之砖。
Ⅰ.标志中国出口管制体系正式进入立法阶段
中国出口管制法律体系主要由法律、行政法规以及部门规章三个层次构成。就法律而言，《中华人民共和国对外贸易法》是我国实施出口管制的重要立法基础，而《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国刑法》等也为禁止或者限制出口提供了相关法律依据。但就该法律体系核心而言，还是以1995年12月27日公布实施的《中华人民共和国监控化学品管理条例》为开端的6部出口管制行政法规以及部门规章。上述法律法规初步形成了覆盖核、生物、化学、导弹以及军品等物项的出口管制法律制度体系。
为了进一步提升出口管制法治化水平，由商务部牵头起草了征求意见稿并向社会公开征求意见。此后，司法部进一步征求有关部门、地方政府、企业和行业协会意见，会同中央财办、发展改革委、中央军委法制局等55个部门修改完善形成草案，包括总则、管制政策和清单、管制措施、监督管理、法律责任、附则等六章。2019年12月28日，十三届全国人大常委会第十五次会议对草案进行了第一次审议，同日下午该草案全文在中国人大网公布，征求公众意见。本次草案提交审议寓意深远，标志着我国出口管制体系正式进入立法阶段。
Ⅱ.草案重要修改内容
第一章 总则
法条序号：征求意见稿（第一条至第十条）→草案（第一条至第七条）
1. 明确了严格履行国际义务的重要地位
草案对于立法宗旨进行调整，将“为了履行防扩散等国际义务”调整至“维护国家安全和利益”之前（第一条 立法宗旨），在管制物项中新增与“履行国际义务”相关的物项（第二条 适用范围）。由此体现了本次立法的总体思路，即草案在规定了切实维护国家安全实际需要的同时，明确强调了严格履行国际义务、树立负责任大国形象的重要性。因此，我们建议，未来应当关注我国在出口管制领域缔结或者参加的主要国际条约、多边机制的变化以及国内立法转化情况。
| 国际条约及多边机制 | 国内法转化 | ||
| 1 | 核 |
不扩散核武器条约 核供应国集团 |
核出口管制条例 核两用品及相关技术出口管制条例 |
| 2 | 生物 |
禁止生物武器公约 澳大利亚集团 |
生物两用品及相关设备和技术出口管制条例 |
| 3 | 化学 | 化学武器公约 | 监控化学品管理条例 |
| 4 | 导弹 | 导弹技术管控机制 | 导弹及相关物项和技术出口管制条例 |
| 5 | 其他 |
瓦森纳安排机制 桑戈委员会 |
2. 扩大适用范围相关用语的外延
在立法宗旨中，将原有“维护国家安全和发展利益”，调整为“维护国家安全和利益”，删除了“利益”之前的“发展”二字（第二条 适用范围）。同时，以此对比美国2018年《出口管制改革法案》中“为了维护国家安全，维护美国外交政策和其它目的[3]”之立法目的，我们认为现有草案中“国家利益”的表述也同样具有非常广泛的适用空间。
其次，草案针对出口管制的法律定义作出修改，将接受管制物项的境外主体中的“外国公民”修改为“外国自然人”。通说认为，自然人是与法人相对应的概念，而公民属于政治学或公法上的概念，具有某一特定国家国籍的自然人叫做公民。所有的公民都是自然人，但并不是所有的自然人都是某一特定国家的公民。因此，我们认为，上述修改进一步扩大了接受管制物项境外主体的范围，不限于具有该外国国籍的公民。
第二章 管制政策和清单
法条序号：征求意见稿（第十二条至第十九条）→草案（第八条至第十一条）
1. 临时管制等部分法条与管制物项的适用范围表述不一致
草案对于临时管制的适用范围作出了调整，将征求意见稿第十四条（临时管制）“可以临时决定对管制清单以外的物项实施管制”，修改为“也可以对管制清单以外的货物、技术和服务实施临时管制”（草案第十条）。仅从字面含义理解，临时管制对象被限定于清单外的“货物、技术和服务”，而有意删除了草案第二条规定的管制物项这一统称中所包含的“等”字，即“货物、技术、服务等物项(以下统称管制物项)（第二条）”。但是，我们认为从立法的统一性来看，此处建议应当沿用“管制物项”一词为妥。同理，草案第十五条（全面控制原则）、第十六条（咨询程序）中的物项表述也建议统一修改。
2. “禁运”与“黑名单管控”制度与国际通行做法相符
草案第十条保留了“禁运”制度，即“国家出口管制管理部门会同有关部门可以禁止相关管制物项的出口，或禁止相关管制物项向特定目的国家和地区，特定自然人、法人和其它组织出口”。与此同时，草案还对征求意见稿中的黑名单管控制度（第二十九条）进行了细化，在第二十条增加一款规定了类似于美国出口管制制度中禁止或限制与列入管控清单内主体进行交易等相关内容。即“出口经营者与列入管控名单的自然人、法人或者其他组织进行交易的,国家出口管制管理部门可以采取禁止交易、限制交易、责令中止出口有关管制物项、不适用出口许可便利措施等必要的措施。”
第三章 管制措施
法条序号：征求意见稿（第二十条至第四十二条）→草案（第十二条至第二十九条） 分三节（包括一般规定、两用物项出口管理、军品出口管理）
1. 原“许可分类”及“许可因素”合并为“许可标准”
征求意见稿中规定的“许可分类”（第二十一条）及“许可因素”（第二十二条）被草案合并吸收规定为“许可标准”（第十三条）。其中，有两个评价要素值得关注：
（1）出口类型的含义
原“许可分类”中规定的“出口类型”被作为审查管制物项申请许可的要素之一。目前，对于该“出口类型”的含义存在不同理解，一种观点认为应当参照现行海关监管方式，以一般贸易方式、暂时进出境等区分出口行为类型；而另一种观点则认为应当结合草案第四十五条的有关规定（即管制物项的过境、转运、通运、再出口或者从海关特殊监管区域和保税监管场所向境外出口），从出口管制领域的特有行为类型加以区分更为合理。我们倾向赞同后一种观点，也期待在未来的出口管制法或其实施条例中予以进一步明确。
（2）信用记录的重要作用
本次草案将“出口经营者的信用记录”列入是否核发出口许可的评价要素之一（第十三条第二款第7项）。根据国内其他领域信用评价制度的实施经验，建议重点关注后续可能出台的出口经营者信用等级划分制度及评定标准。此外，鉴于各国出口管制法律体系中均存在转化所缔结国际条约义务的内容，因此不排除未来各国之间也会建立起类似于当前各国海关之间采用的“国际AEO互认制度”[4]，通过在部分国家之间或者就部分国际义务履行实现互认，以进一步提高国际贸易与投资的安全性和效率性。
（3）建立出口管制内部合规审查制度，由“建议”改为“义务”
在草案征求意见稿中，仅是规定了鼓励出口经营者建立出口管制内部合规审查制度（第三十六条），而在本次草案中将“鼓励”修改为“应当”，明确了企业负有必须建立出口管制内部合规机制的法定义务（第十四条）。由此可以看出国家对企业内部合规体制建设的高度重视。其次，仅是建立内部合规体制还远远不够，根据草案修订后的内容可知，只有当达到“内部合规审查制度运行情况良好、没有重大违法记录”的标准时，出口经营者才可以从国家出口管制管理部门就其出口有关管制物项获得相应的许可便利措施。最后，提醒注意的是，在当前经济全球化背景下，企业仅仅在内部开展出口管制合规审查是不足以预防出口管制合规风险的，还应当结合自身业务内容及供应链安排，建立包括符合中国及业务涉及对象国家、地区出口管制法规要求的综合性出口管制合规内控体系。
第四章 监督管理
法条序号：征求意见稿（第四十三条至第五十条）→草案（第三十条至第三十三条）
1. 明确可调取电子数据范围
草案规定，国家出口管制管理部门对涉嫌违反本法规定的行为进行调查时，对可以查阅、复制被调查者、利害关系人及其他有关单位或者个人的电子数据范围进行了明确限定，即仅可以调取能够证明出口交易真实情况的电子数据（第三十条第二款）。随着当下以互联网为代表的全球信息化时代的迅速发展，电子数据安全问题日益受到企业及个人的重视。本条内容修改，充分体现了国家对于企业商业秘密及个人隐私的尊重和保护。同时，建议应当参照有关司法解释的规定[5]，进一步对“电子数据”的内容加以明确。
2. 建议引入主动披露制度
根据有关统计数据显示[6]，2019年前三季度，我国一般贸易进出口13.64万亿元，增长4.8%，其中，出口7.3万亿元，同期增长8.7%，有进出口记录的企业数量达到46.4万家，同比增长5.9%。面对日益增长的出口贸易以及数量庞大的出口企业，仅仅依靠国家出口管制管理部门以及海关等相关部门的日常性监督管理，可能很难实现全面管控的立法目的。为此，建议参考引入海关领域正在全面推行的自主披露制度[7]，针对主动向国家出口管制管理部门报告其违法行为，并接受处理的出口经营者，应当依照《行政处罚法》的有关规定，从轻或者减轻、符合条件的甚至可以免于行政处罚。主动披露制度的引入，不但可以大量节省政府行政执法资源，也为出口经营者在依托其建立的出口管制合规内控体系自查发现违法问题时提供了相应的处理途径。
第五章 法律责任
法条序号：征求意见稿（第五十一条至第六十二条）→草案（第三十四至第四十四条）
1. “违法经营额”的计算方法尚需明确
从针对各类出口管制违法行为罚则的变化不难看出，与征求意见稿相比，草案普遍加大了惩处力度。同时，我们也注意到其中主要的五条罚则均对出口管制违法行为以“违法经营额”为基数设定了不同的罚款幅度，但均未明确“违法经营额”的计算方法。为了避免在今后处理出口管制违法行为时产生歧义，建议参照现行司法解释或规范性文件的相关规定[8]，在未来的出口管制法或其实施条例中予以明确。例如，“违法经营额”是指行为人（包括出口经营人及相关主体）在实施违反出口管制行为过程中，涉及过境、转运、通运、再出口或者从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口的管制物项的价值。
2. “守信受益、失信难行”得以充分体现
根据央行最新统计数据显示，我国征信系统目前累计收录9.9亿自然人、2591万户企业和其它组织的有关信息[9]。近年以来，我国不断加快推进社会信用体系建设，诚信建设在各个领域不断推进，“一处失信、处处受限”的联合惩戒大格局逐步呈现。本次草案除了保留征求意见稿中关于“出口经营者的行政处罚等信用信息应当记入全国信用信息共享平台”的内容之外，还将国家出口管制管理部门可以不受理违规企业提出的出口许可申请年限，由原来征求意见稿中的“3年”调整为“5年”。同时还补充规定，“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以禁止其在五年内从事有关出口经营活动，因出口管制违法行为受到刑事处罚的，终身不得从事有关出口经营活动（第四十条）。”修改后的有关规定，充分体现了“守信受益、失信难行”的社会信用体系建设目标。
第六章 附则
纵观各国已经建立的出口管制法律制度不难发现，“再出口”是出口管制领域不可或缺的重要概念之一。例如，美国《出口管制条例（EAR）》中明确规定了针对管控物项的再出口以及最低减让标准等相关内容。征求意见稿中也曾明确规定了“再出口”的相关内容。即“管制物项或含有中华人民共和国管制物项价值达到一定比例的外国产品，从境外出口到其他国家（地区）的，适用本法。前款规定的价值比例和管理办法，由国务院或中央军委另行规定。（第六十四条）”但是，此次草案删除了该条内容，仅在草案第四十五条中，与“管制物项的过境、转运、通运”并列保留了“再出口”的字样。但鉴于“再出口”的重要性，我们推测不排除未来在本法配套的实施条例中可能会结合“许可标准”中“出口类型”（第十三条）定义予以明确。同时，未来定义也可能不再局限于征求意见稿中的定义范围。
Ⅲ.法律正式审议通过前的过渡期，企业应该做好哪些准备
目前，草案刚刚提交全国人大常委会进行第一次审议，同时鉴于当前复杂的国际形势，推测本法还需经历一个反复审议及修订的过程，但在明年之内得以颁布实施的可能性较大。在此过渡时期，建议属于草案所规定的出口经营者以及从事相关业务的境内外企业应当尽早对照草案内容，及时建立内部出口管制合规审查制度，针对包括技术研发、生产制造、供应链安排以及售后服务等业务全流程进行梳理、评估，排查可能涉及出口管制合规风险的高危环节，尽早着手制定有效的风险防控措施。此外，纵观美国、欧洲等境外企业的成功实践经验，搭建合规内控体系是防范出口管制法律风险的最好手段，主要流程可参见下图：
Ⅳ. 征求意见稿与草案内容对比表
我们将征求意见稿与草案内容进行了全文对比，整理归纳如下表，仅供各位读者参考。
请扫描上方二维码查看对比表
[1] 中国人大网，法律草案征求意见（附草案全文）（http://www.npc.gov.cn/flcaw/userIndex.html?lid=ff8080816f21a161016f3b0655d56931参考）
[2] 商务部官网，《商务部关于就出口管制法（草案征求意见稿）公开征求意见的通知》
（http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/201706/20170602594467.shtml参考）
[3] 美国2018年《出口管制改革法案》To authorize the President to control the export, reexport, and transfer of commodities, software, and technology to protect the national security, and to promote the foreign policy, of the United States, and for other purposes.
https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/5040/text?format=txt参考
[4] 经认证的经营者（Authorized Economic Operator）：在世界海关组织（WCO）制定的《全球贸易安全与便利标准框架》中被定义为：“以任何一种方式参与货物国际流通，并被海关当局认定符合世界海关组织或相应供应链安全标准的一方，包括生产商、进口商、出口商、报关行、承运商、理货人、中间商、口岸和机场、货站经营者、综合经营者、仓储业经营者和分销商”。各国海关之间相互承认对方国家的AEO企业，通过签订《互认安排》，为进口自对方AEO企业的货物提供通关便利。
[5] 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2019修正)
第十四条 电子数据包括下列信息、电子文件：
（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；
（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；
（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；
（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；
（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。
[6] 一图看懂2019年前三季度中国外贸进出口数据！https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404429853167321173参考
[7] 《中华人民共和国海关稽查条例(2016修订)》
第二十六条第二款 与进出口货物直接有关的企业、单位主动向海关报告其违反海关监管规定的行为，并接受海关处理的，应当从轻或者减轻行政处罚。
《中华人民共和国海关稽查条例》实施办法(2016)》
第二十七条 对主动披露的进出口企业、单位，违反海关监管规定的，海关应当从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
对主动披露并补缴税款的进出口企业、单位，海关可以减免滞纳金。
[8] 1.《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）
第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
2.《产品质量法》
第七十二条 本法第四十九条至第五十四条、第六十二条、第六十三条所规定的货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。
3.《中华人民共和国商标法实施条例》
第七十八条 计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：
（一）侵权商品的销售价格；
（二）未销售侵权商品的标价；
（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；
（四）被侵权商品的市场中间价格；
（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；
（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。
[9] 央行：征信系统收录9.9亿自然人。新华网：http://www.xinhuanet.com/2019-06/15/c_1124626094.htm参考。