作者：江竞竞 汪旗 王亚坤 香港办公室 金杜律师事务所

2020年2月7日，开曼政府正式通过并颁布《2020年私募基金法》（Private Funds Law, 2020）（“法案”）和修订后的《2020年共同基金法》（Mutual Funds Law, 2020），同时颁布了《2020年私募基金法规》（Private Funds Regulations, 2020及Private Funds (Savings and Transitional Provisions) Regulations, 2020，简称“配套法规”）。我们曾就法案草稿、正式法案及配套法规进行总结评述（简称“先前评述”）：

草案评述：

正式法案及配套法规评述：

2020年7月7日，开曼政府通过了法案修正案（“修正案”）。 该修正案对“私募基金”的定义要素进行了调整，从而实质性地扩大了该法案下“私募基金”的范围 ；相应地，此前不需要或不确定是否需要向开曼金融管理局（Cayman Islands Monetary Authority，“CIMA”）进行注册的投资载体将因此次修订而落入“私募基金”的范围，进而应满足私募基金注册及持续合规的要求。

此外，就基金管理人或运营者（Operator）自行（而非委托第三方）进行基金估值、资产妥善保管及现金监管时可能产生的潜在利益冲突，除了此前要求其进行适当“识别”和“向投资者披露”外，修正案还进一步要求对该等利益冲突进行适当的“管理”和“监控”。

就上述修正案，并结合CIMA于2020年5月7日发布的私募基金法常见问题更新通知（“通知”）及我们的相关实践经验，以下事项建议基金管理人予以特别注意：

一、私募基金定义 – 何种基金类型/结构需向CIMA注册？

  1. 法案修订

修正案出台前，法案中对“私募基金”的定义为：任何公司、单位权益或合伙，（1）其主要业务为出售（Offer）并发行（Issue）其投资权益；（2）其目的或效果为汇集投资人资金（Pooling of Investor Funds）以分散投资风险（Spreading Investment Risks）并使得投资人能够从其收购、持有、管理或处置投资的行为中获得利益或收入；（3）其投资权益的持有人对投资的收购、持有、管理或处置不具有日常的控制权；且（4）其投资由基金运营者统一管理，从而使其直接或间接基于该公司、单位权益或合伙的资产、收益或收入而获偿。

本次的修正案中进行的修改如下：

a) 将“其主要业务为出售并发行投资权益”修改为“其出售 (offer)或发行(issue)或已发行(has issued)投资权益”；

b) 删除了私募基金的目的中 “分散投资风险”一项；

c) 不再要求私募基金运营者“基于该公司、单位权益或合伙的资产、收益或收入而获偿”。

因此，根据修正案，（1）只要存在“出售”或“发行”行为中的任一项，则都将可能导致该投资载体落入“私募基金”的范围；（2）无论私募基金是否投资多个项目以分散投资风险，其均可能落入“私募基金”的范围，仅投资单一项目的私募基金也不例外；（3）认定私募基金时，由于不再需要考虑运营者是否基于投资载体的资产、收益或收入而获偿，因此，不存在收取管理费及绩效分成安排的投资载体也可能落入“私募基金”的范围。

另外，根据CIMA 的通知，如果某个投资载体缺少上述定义中的某一个构成要件（即“其出售或发行或已发行投资权益”和“其目的或效果为汇集投资人资金”），则其不属于私募基金；但是，如果仅缺少某个构成要件中的一个或几个特征要素，则管理人或运营者不能仅凭此而认为其不构成私募基金，而应综合考虑该私募基金的整体情况，以判断其是否其属于私募基金及是否需要向CIMA注册。

  1. 实践解析

Q1： 如果私募基金结构并非合伙企业，而是其他形式，例如公司（包括封闭式独立投资组合公司（Segregated Portfolio Company，简称“SPC”）等，是否需要注册成为私募基金？

私募基金的形式包括公司、单位权益或合伙。只要私募基金符合法案下的相关定义，均需要向CIMA注册。我们注意到，实践中，投资单一项目的公司型SPV也很可能落入私募基金的范围，而需要向CIMA进行注册。

Q2： 如果投资载体仅有一位投资人，是否需要向CIMA注册？

如果该投资载体的章程性文件或任何具有约束力的法律效力的文件明确表明，该基金仅有并且仅计划有一位投资人，则该私募基金无需向CIMA注册。需注意的是，采取SPC形式的投资载体，假设其存在（或将存在）多个独立投资组合（Segregated Portfolio，简称“SP”），每个SP都仅有（或仅计划有）一位投资人，虽然就每支SP而言不满足法案定义中“汇集投资人资金”的要求，但SPC作为具有独立法律人格的实体，作为整体考虑，若其（包括所有下属的SP）已拥有超过一位投资人，则需向CIMA注册为私募基金。

Q3： 替代投资载体（Alternative Investment Vehicle，简称“AIV”）的注册如何处理？

根据通知，非开曼主基金（non-Cayman main Private Fund，即其未向CIMA注册）下的AIV需要单独向CIMA注册；开曼主基金的AIV可以和主基金一并注册而无需单独注册，但相关AIV实体的信息仍将在主基金注册时被收集，且任何信息变化将作为主基金的持续合规义务向CIMA汇报。但是，根据修正案及开曼律师的解读，修正案通过之后，属于私募基金定义范围内的AIV很可能将无法和主基金一并注册，而须单独注册，我们后续将持续关注并提供更新信息。

二、注册相关要求

  1. 法案修订

在进行基金估值、资产的妥善保管和现金监管时，私募基金的管理人或者运营者可以自行或委托合格的第三方处理。修正案出台前，如果管理人或运营者的该等合规职能与投资管理职能并不相互独立（例如负责该等职能的人员、部门混同），那么管理人或运营者仅需要“识别并向投资者披露”该等潜在利益冲突。而根据修正案，在前述情况下，管理人或运营者不仅需要“识别并向投资者披露”并且需“管理和监控”该等潜在利益冲突，但如何才构成满足“管理和监控”的要求尚待进一步澄清。

  1. 实践解析

Q1：私募基金注册需要提供哪些主要文件？相关募资文件是否需要在注册过程中提供？

根据通知及我们的经验，私募基金注册主要需提交如下文件：

a) 注册申请表格（REEFS Application Form）；

b)基金设立/注册证明（Certificate of Incorporation/Registration (as applicable)；

c) 基金主要条款总结（或其他组织文件，见下述）；

d) 基金结构图；

e) 基金自身或普通合伙人（如有）关于私募基金注册的决议；

f) 基金行政管理人出具的同意书（Consent Letter of Fund Administrator）；

g) 基金资产净值计算机构出具的同意书（Consent Letter of NAV Calculation Agent of the Fund）；

h) 基金注册及转账代理出具的同意书（Consent Letter of Registrar & Transfer Agent of the Fund）；

i) 基金审计师出具的同意书（Consent Letter of the Auditor of the Fund）;及

j) 基金反洗钱合规官的简历（CV）。

若私募基金未聘请行政管理人，则上述f)无需提供。若私募基金运营者自行处理基金估值、资产的妥善保管和现金监管，则上述g) 、h)可由基金运营者出具。若在提交注册时，基金尚未聘请CIMA认可的审计师，则在注册时可不提交审计师的同意书，但应在基金首次提交年度审计报告时，一并提交审计师的同意书。另外，无论私募基金是否委任第三方或自行处理基金估值、资产的妥善保管和现金监管，基金均需向投资人发送相关就私募基金注册的通知（可单独发送也可随附于基金认购文件发送），且可一并披露基金估值、资产的妥善保管、现金监管及证券识别的职能要求及利益冲突（如存在该等利益冲突）。

在私募基金注册时，CIMA需获知基金向投资者提供的募集条款详情。实践中，该等条款可体现在多种文件里。一些私募基金在提交注册时暂未完成对外募资，或没有单独的募资或基金销售文件，在该情况下，CIMA允许其在注册时仅提供其组织文件（及对其进行的任何后续更改），或提交条款摘要（如有）。如私募基金在提交注册时已有单独包含相关募资条款的募资或基金销售文件、主要条款摘要等，则应提交该等文件而无需提供基金的组织文件[1]。

Q2：CIMA是否会将“四眼原则”扩展到私募基金？两名董事的要求是否适用于私募基金的普通合伙人或基金的公司董事（Corporate Director）[2]？

公司制（例如豁免公司、SPC）私募基金至少需要2名董事。对于豁免有限合伙形式的私募基金的普通合伙人或基金的公司董事，CIMA也要求至少需要任命2名自然人担任其董事。

Q3：2020年是否需要对私募基金进行审计？

是的。私募基金必须在其财政年度结束后的六个月内或在CIMA许可的更长期限内对其2020财政年度的会计账目进行审计并向CIMA提交审计结果

三、注册的时间、费用及未按时注册的法律风险

根据配套法规的规定，2020年8月7日前为私募基金法案的过渡期。所有私募基金法下的现存私募基金应在2020年8月7日前完成（而非仅仅开始办理）注册手续，并满足持续合规的相关要求（具体要求见先前评述）。如果新设立的私募基金未在开展投资业务前按照法案要求完成注册（或现存私募基金未在2020年8月7日前完成注册），将会面临100,000开曼元（约为121,950美金）的罚款。

私募基金法下的注册及持续合规要求增加了基金的运营成本，包括CIMA注册费（CIMA Registration Fee）、年费、协助办理注册的律师、审计师（及行政管理人、托管人等，如适用）的费用等。根据我们的经验，仅就注册费（及后续年费）而言，若在2020年8月7日前进行注册，仅需要缴纳约400美金的CIMA注册费，并豁免2020年的年费；若在该日期后进行注册，则需要缴纳注册费及年费，约为5,000美金。因此，无论从基金运营成本还是合规方面考虑，我们均建议所有符合条件的现存私募基金尽快提交注册程序，并在2020年8月7日前完成注册。实际上，已经完成基金实体设立但尚未完成首次募资的私募基金，亦可以在2020年8月7日前完成注册。

四、结语

如上所述，此次私募基金法修正案澄清及扩大了私募基金的定义，并加强了对基金估值、资产妥善保管及现金监管所可能产生的利益冲突的监管。鉴于过渡期即将届满，我们再次提示所有相关基金管理人考虑尽快进行私募基金注册，避免产生高额罚款。我们也将持续关注新私募基金法的实施过程及后续实践中其他问题，及时提供进一步的分析和建议，敬请关注。

 

[1] 但若该等非组织文件未包括全部相关募资条款或CIMA认为获得基金组织文件是其履行监管职能所必需的，则CIMA仍有权要求基金提交相关组织文件。

[2] 在开曼法下，公司的董事可以是公司（Corporate），而非自然人。