作者：Dr. Tilmann Becker; 赵辉; Dr. Christian Cornett; Dr. Sandra Link King & Wood Mallesons
德国进一步收紧外国投资者的交易环境
2018年12月19日，德国政府就《对外贸易条例》（“AWV”）通过了一项修订案，旨在扩大德国联邦经济事务和能源部（“经济事务和能源部”）的权限以审查甚至有可能（直接或间接）禁止非欧盟投资者对德国企业投资。新版《对外贸易条例》于2018年12月29日生效，宣告德国一场公开政治激辩初步告一段落。需要指出，虽然引发这场辩论的原因是近期一系列成功达成的中德交易及中国投资者宣布放弃的多项投资计划（在这两起收购案中德国政府均决定以某种方式加以干预），但有必要从近年来保护主义势头上升以及过去五年中国对德投资增长显著的大背景下审视这场辩论。最后同样重要的一点是，此次发生在德国的辩论也得到了助推：德国人向来不以宽容随和或者对未知境遇采取简单应对方式而著称。
在此背景下，更严苛的新版条例获得通过并不出人意料。但从投资者角度来看不尽如人意之处在于，随着国际和德国投资环境迅速转变，市场亟需的政策透明度并未同步提高。就在几年前，德国的外商投资框架还并未扮演重头戏，只有在极个别的案件中才会启动审查程序，对于绝大多数国际交易完全不构成问题。但近年来这种状况已经改变，尤其是随着2017年7月德国《对外贸易条例》第九条例修订案生效，如下新规开始实施：
- 涉及所谓“关键”业务的交易须履行报告义务，并制定了“关键”业务的定义；
- 延长交易评估的时间；及
- 扩大交易各方的信息披露义务（对已实施法规调整的评析，请见金杜2017年7月文章《解读德国外商投资监管新政》）。
近几年不仅是修订了相关法律框架，德国实际的外商投资环境也发生了显著变化。虽然过去相关法律规定就已经存在，但在大多数交易实务中都会被忽略；而在中国对德投资增长迅猛的背景下，目前的市场惯例是只要存在疑虑即启动外商投资管控程序。这通常意味着，申请无异议证明可在2至3个月（有时会较短）内获批，除非由于经济事务和能源部持保留意见导致交易延迟。这种局面的形成也是因为经济事务和能源部想要传达一种信号，即他们希望审查比以往更多的交易，特别是尽可能获得外商对德投资的信息（关于2017年《对外贸易条例》修正后第一年的实施状况评析，请见2018年8月金杜文章《不断变化的德国外商投资法律环境》）。从数量上，上述变化导致2017年启动66起外商投资管控程序，2018年启动大约80起程序（均显著超过2016年的41起程序）。
2018年《对外贸易条例》相关修订
虽然《对外贸易条例》的最新修订生效仅有18个月，但在媒体影响下德国政府得出结论，认为现有的法律框架不足以使经济事务和能源部审查所有感兴趣的交易。由此导致了如下对《对外贸易条例》的重要修正：
降低特定业务领域的审查门槛
2018年12月29日之前，所有类型外商投资适用（直接或间接）取得至少25%表决权的统一门槛。任何收购低于该标准表决权的交易将不会被审查。现在，对于某些被认定为“关键”交易的特定交易，新版《对外贸易条例》规定了10%表决权的更低审查门槛。
最相关的“关键”交易是指对从事如下业务的德国企业的投资：
- 活跃在军备和国防行业（军工业务）；
- 运营“关键基础设施”或者专门开发用于关键基础设施运营的软件；或
- 提供云计算服务。
在“关键”交易中，（直接或间接）收购德国企业至少10%的表决权，即已触发经济事务和能源部的交易审查权。所有其他（非关键）交易则继续适用原有的25%表决权门槛。之所以将某些交易的审查门槛降低至10%的表决权，是因为从德国政府角度来看，投资者一旦取得10%及以上股份，投资的性质即从纯粹的财务/组合投资转变成战略投资。
引入新的关键基础设施业务领域
经修订的《对外贸易条例》还引入了一个新的关键基础设施业务领域。即除了能源、水务、信息技术和电信、金融和保险服务、公共健康、交通和营养业之外，如今活跃在传媒、电信传媒、广播和平面媒体行业的公司也被视为关键基础设施的运营者。
解读新版《对外贸易条例》
综上所述，2018年12月份通过的《对外贸易条例》修订案主要将外商对活跃在“关键”行业德国公司的投资审查门槛降低至10%的表决权。除此之外，我们认为，评析新版《对外贸易条例》更多应关注它还未涵盖哪些内容而不是它做出了哪些改变。《对外贸易条例》仍未说明某些关键问题，例如：
- 《对外贸易条例》是否只适用于股权交易，或者也覆盖其他任何形式的公司收购吗（如资产交易或仅涉及无表决权优先股的股权交易，我们预计经济事务和能源部会选择宽泛地解释新版《对外贸易条例》）？
- 《对外贸易条例》是否适用于本地经营的外资公司所作投资，如果此类公司自主实施投资决策，并且相关投资决策不取决于其外商股东？
- 对于交易是否会对公众安全和公共秩序造成威胁，经济事务和能源部评估的关键因素是什么？
- 对于外商投资管控程序，需要准备并向经济事务和能源部提交哪些文件？
- 在《对外贸易条例》下，是否仅初始收购至少10%或25%相关表决权会触发（全新的）额外审查程序？抑或后续投资超出相应门槛也会触发（全新的）额外审查程序？
- 是否仅在《对外贸易条例》中明确列出关键基础设施，抑或经济事务和能源部可决定其他哪些业务领域也可被认定为关键基础设施（在我们看来后者更有可能，即使经济事务和能源部一直强调纯粹的商业领域不会被认定为关键业务）？
一方面上述问题仍模棱两可，另一方面，《对外贸易条例》的修订仍需进一步弱化某些规定，因为在我们看来此类规定对外商投资者造成特别繁重的负担。特别是，新版《对外贸易条例》继续适用于所有交易，无论其计划投资规模大小和数量多寡。《对外贸易条例》如能明确从其适用范围中豁免小型乃至一些中等体量的交易，从而使其免于繁冗复杂的投资管控程序负担，将会受到市场欢迎。
此外，将子公司的表决权归属于母公司的特殊机制仍然没有改变。这种归属机制规定“子”公司拥有的任何表决权完全归于“母”公司。虽然此类归属机制在有关母子公司关系中屡见不鲜，但《对外贸易条例》认定“子”公司所依据的事实却十分独特。其他法律法规主要遵循控制原则，而《对外贸易条例》则直接采用上述表决权标准。因此，如果收购活跃于“关键”业务领域的德国企业，那么仅拥有子公司10%表决权即会导致子公司持有的表决权完全归属于母公司；对于收购非关键业务，相关表决权标准是25%。如果投资结构体系中包括一系列公司（如在不同司法管辖区设立多个子公司的节税投资结构），那么10%的表决权门槛（或25%门槛）将适用于投资链条的各个环节。因此，《对外贸易条例》可能会导致在法律层面上表决权完全归属于母公司，而实际的商业所有权则被稀释。这种机制对外国投资者而言很难说是合理的。进一步说，即使在初始投资完成后，该机制依然为外国投资者带来繁重的义务，因为如果在交易完成后股权结构发生任何涉及10%或25%表决权的变化，都可能导致对德国企业的间接收购，进而触发适用《对外贸易条例》。如股权结构尚未完全稳定，该机制对外商投资者提出了很高的交易管理要求；该机制还涵盖交易后的集团内部重组。
因此，虽然《对外贸易条例》的最新修订旨在达成（政治上的）预期效果，但却从法律和实务角度错失了制定透明、统一、易于适用于外商投资的法律框架的机会。因此，依然没有改变整个程序的含糊不明（也许是有意为之）。由此产生不确定性同时也让在德国的外国投资者笼罩在极具挑战的投资环境下，可能使他们相较于欧洲竞争对手处于重大不利地位，例如在竞拍程序中。特别是对于谨小慎微、最大限度寻求交易稳定性的投资者来说，他们有可能在其投资计划中广泛采用10%的门槛。
虽然德国政府或经济事务和能源部有望在2019年上半年通过二级法案进一步澄清相关问题，但这些附加条例将贡献多少助益仍需拭目以待。根据近期依照《对外贸易条例》启动的众多审查程序和授予的许可，以及经济事务和能源部协同其他机构和情报部门开展调查的实际状况来看，我们对二级法案提供更全面的透明度不抱太大期望。但有可能从非关键业务领域的标准交易中得出更清晰的答案。
修订已告结束？
近期这两项对德国国内法律的调整，十有八九不会为德国外商投资环境的变化画上句号。就在德国政府不断评估和调整本国法律的同时，欧盟委员会也在考虑为欧盟的外商投资通过更多立法。在此背景下，2017年9月欧盟委员会刊发了针对外商投资管控程序的欧盟指令提案（COM 2017/0224），并在2018年底就该提案达成主要协议。目前，我们预期2019年春欧盟指令将获得通过，各成员国须在2020年底前据此调整本国法律。虽然2017年9月刊发的欧盟提案主要是为了收集信息并进一步提高欧盟境内外商投资的透明度，但该提案也考虑扩大关键交易的范围（如不仅涵盖关键基础设施，也包括关键技术、 负责为公众提供基本生活保障品的企业、接触或控制敏感信息/数据的企业以及政府机构管控或提供资金的交易）。因此，可以预见在不久的将来《对外贸易条例》会再度迎来修订和范围扩大。
未来在设计对德外商投资交易结构时，需要考虑这些进一步规定。事实上，《对外贸易条例》本轮修订未在各个方面与上述提案保持一致，可能是因为如此全面限制欧盟境内资本自由流动需要欧盟层面牵头而不是成员国单独行动。
我们对德国外商投资的观点和展望
德国外商投资环境的严苛程度仅仅是稍有上升，对外商投资者不利之处是其仍然缺乏足够的透明度。虽然纵观目前的政治氛围，《对外贸易条例》的整体意图是可以理解的，但德国相关的宪法原则通常要求任何获得通过的法律仅施加为达到目的必需且适度的限制和负担。清楚了这一点后，新版《对外贸易条例》本应提供一些必要的澄清和豁免，以惠及小规模投资等交易。其导致的监管框架不确定性有可能会削弱外商的投资欲望。其结果与2003年12月1日中德两国签订的关于促进和相互保护投资的双边协定背道而驰，该双边协定旨在鼓励和保护其本国公民对对方国家进行投资。
尽管如上所述，令外商投资者稍感安慰的是，即使在新的法律体制下，绝大多数中国对德投资依然可行，并且截至目前经济事务和能源部尚未根据《对外贸易条例》禁止任何交易。实际上，经济事务和能源部与德国政府也反复强调这一事实，同时宣称德国始终是自由的国家，并在最大可能范围内欢迎外商来德投资。然而，我们也越来越清晰地认识到，德国政府将会为保护本国关键产业而出手干预自由市场，并且如果欧盟指令如期获得通过，对外商投资的审查不仅会从本国利益出发，还会考虑其他欧盟成员国及欧盟的利益。
因此，审慎、及时地分析外商投资管控形势对于收购德国公司的计划而言必不可少。此外，外国投资者必须接受他们面对着一道额外程序，并应适时与潜在卖家就此进行沟通以保持其要约的竞争力。近期的发展可能意味着卖方要求获得适当保护的情况会日益增加，以规避因外商投资管控程序导致交易失败的潜在风险，保护措施主要将采取设置交易最终完成日期及索赔/罚金的形式。
此外，对于影响关键行业的投资许可，或许只有在与经济事务和能源部进行额外谈判后方可获批。谈判后，交易各方及经济事务和能源部可能会签订公法契约。此类公法契约可能包含投资者对目标企业的额外承诺、限制未来某些行为、赋予主管机构某些检查权或制定股东权利实施指引。为确保投资者遵守这些条款，公法契约还会进一步规定赔偿责任或同等法律后果。
虽然乍看上去有些繁琐并且可能会打消投资兴趣，但实质上这些都属于程序事项并且依然可加以管理。因此，我们有理由继续相信，审慎的交易准备以及与卖方、经济事务和能源部清晰扼要地沟通交易计划，可以让外国投资者在可接受的时间框架内顺利实施其投资计划的主要部分。特别是，投资者应利用程序阐述交易的积极影响，如提供清晰且恰如其分的商业计划，为德国目标公司制定可持续的增长前景和/或保持甚至扩大当地雇员人数，这些因素将会促使监管机构对交易持积极观点。此外，应适时与卖方/目标公司保持沟通策略一致，并且尽可能在交易签署前充分准备外商投资管控程序所需要文件，以便在交易签署后第一时间（某些情况下甚至在签署前）启动外商投资管控程序。
关于该程序的准备工作，现阶段我们仍推荐关注我们在2018年8月文章《不断变化的德国外商投资法律环境》中强调的要点，至少在经济事务和能源部发布二级法案明确需要准备哪些文件之前应当如此。但可以预见除二级法案外，经济事务和能源部还将就具体交易进一步提出更有针对性的问题，因此为快速顺利地推动审查程序，以往交易的成功经验将提供重要助力。
注：
本文作者为Dr. Tilmann Becker、赵辉、Dr. Christian Cornett和Dr. Sandra Link.
本文作者来自金杜法兰克福办公室，具有丰富的中德交易经验，除并购、税务和融资领域外，还经常处理德国外商投资管控以及中德交易涉及的美国外国投资委员会（CFIUS）程序。金杜在全球范围内提供优质的外商投资管控法律服务，关于英国相关发展状况的评析，请见2018年7月金杜文章《英国并购管控：外商投资国家安全管控范围继续扩大》。