Barri Mendelsohn EUME（金杜伦敦办公室公司业务部合伙人）
英国加大外商投资审查力度
英国外商直接投资变化回顾
我们在之前的文章中写过，“变革之风”席卷欧洲，欧盟及其成员国正在收紧外商直接投资政策，愈加关注国家安全问题。
从那以后，尤其是在新冠肺炎肆虐全球的情况下，欧盟委员会在欧盟层面重点提出了外商直接投资审查问题。欧盟委员会在2020年3月25日向成员国发布的指南中明确指出，需要通过适当的审查工具来平衡外商投资。根据第2019/452号欧盟外商直接投资审查条例（“《欧盟条例》”），自2020年10月11日起，欧盟成员国将有权以国家安全或公共秩序为由审查各自范围内的投资，并采取措施应对具体风险。值得注意的是，这项规定适用于所有行业，不受任何最低门槛的限制。
正如我们在回顾中所述，德国政府已经启动程序，根据《欧盟条例》修订德国的外商投资监管制度，意在填补当前空白，并提高其外商投资监管程序的效力。
英国现状
为了评估英国进一步可能作出哪些变革来应对欧盟牵头的各项举措，我们有必要回顾一下英国的立法现状。根据2002年《企业法》，英国竞争和市场管理局对下列兼并拥有管辖权：
目标企业上一财年在英国的营业额达到7000万英镑（“营业额测试”）；或者买方和收购目标在英国提供相同类别的商品或服务（或者其大部分商品或服务至少占到该等供应的25%）（“供应份额测试”）。
如果交易未达到上述门槛，英国竞争和市场管理局将仅可对某些涉及公共利益和安全问题（尤其是与国防有关）的交易或某些报刊和广播公司参与的交易施加干预。不过，在2018年6月11日修正案生效后，英国竞争和市场管理局有权处理以下有关外商准入领域的特别关切问题：
军用和军民两用物品的研发或生产；电脑硬件的设计和维护；和用于量子技术或基于量子技术提供服务的商品的开发、设计、制造或生产，营业额测试下调到每年100万英镑以上，供应份额测试修订后的适用范围为在英国供应相同类别的商品或服务的企业（或者其大部分商品或服务占到该等供应的 25%或以上，即使供应份额不会因合并而增加）。因此，这使得英国政府对这些行业进行更严格的审查。
英国拟议新立法
英国目前在外商直接投资立法问题上的立场预计将出现重大调整。在就2018年7月发布的政府《国家安全与投资》白皮书（下文称“白皮书”）征询公众意见后，2019年12月19日，英国女王在演讲中宣布了《2019-20年国家安全与投资法案》（下文称“该法案”）。该法案通过后将取代《企业法》。
该法案旨在打造“一个申报系统，方便企业向政府通报具有潜在安全问题的交易，以进行快速、有效的审查”，赋予政府“增加交易附加条件或最终阻止交易来规避国家安全风险的权力”，并且提供了“一个供各方在必要时提出上诉的保障机制”。
与“五眼联盟”统一战线
英国此举的明确意图是使政府权力与“五眼联盟”合作伙伴（包括美国和澳大利亚）等主要盟友以及德国、日本等其他伙伴国家的做法保持一致。这些国家最近也都加强了各自审查和干预商业交易的权力，以保障国家安全。
尽管英国预计将于2021年退出欧盟（即所谓的“脱欧”），但对于寻求加强外商直接投资限制和审查的国家来说，这种性质的国际结盟仍然备受欢迎。不过同时，这也可能引起那些渴望投资环境更加开放的国家的担忧，而且有可能加大英国政府在后脱欧时代达成有利贸易协议的难度。
英国仍将继续捍卫全球自由贸易和投资
根据该法案，英国政府计划加强对商业交易的审查和干预权力，以保障国家安全，同时也为在英国做生意的企业和投资者提供他们所需的确定性和透明度。此外，该法案还寻求确保英国将继续捍卫全球自由贸易和投资，保持其全球最开放的创新和动态投资国家地位。这其中有一个微妙的平衡法在起作用，政府不可能总是坚持明显的竞争性利益。
该法案的范围
与白皮书一致，根据该法案，政府的权力范围拟扩大至涵盖一切形式的交易、投资或其他商业活动，不论其行业、收入和市场份额如何。由于没有最低门槛限制，这一提议的权力具有潜在的深远意义，只是范围仅限于对“国家安全”方面的关切。
初读时， “国家安全”这个词可能显得极其宽泛和主观，但在英国国内法和国际法中，这是一个理解透彻的术语，比”国家利益”或”公共利益”的主观广义解释的范畴更窄。
该法案计划覆盖实体和资产投资带来的国家安全风险，因为国家安全问题会随着时间的推移而改变，特别是在技术不断进步和对数据的依赖的情况下。可以国家安全为由审查的“触发事件”包括获得：
-一个实体25%以上的股份或表决权；
-对任何实体的重大影响或控制权；
-对实体超过以上标准的进一步影响或控制权；
-土地和知识产权等资产的50%以上；
-对资产的重大影响或控制权。
-英国政府就上述触发因素提供了广泛的指导，同时保留了最终的自由裁量权。
覆盖范围扩大到资产、知识产权和反规避
值得强调的是，该法案的一个关键新特点是加强政府的投资审查和风险评估权力，这些风险可能源自敌对方收购企业或其他实体的所有权或控制权，以及收购对国家安全有影响的资产，特别是知识产权的行为。
由于触发因素（如上所述）扩大到了资产和知识产权，英国政府正在努力确保敌对方不能通过其他手段规避法律，例如，仅涉及资产的交易或知识产权许可交易。
可能引起国家安全担忧的目标资产示例
对于被收购或控制后可能会引起国家安全担忧的“目标资产”，英国商业、能源和工业战略部就其拟议的处理方法提供了详细的指导。
英国商业、能源和工业战略部指南提供了一个非详尽的示例列表，包括：
-可能用于引发紧急事件的资产；
-军民两用资产，涵盖具有先进制造或技术实力的实体；
-网络安全中使用的知识产权；
-英国国防中不可或缺的实体或资产；
-可能被操纵或控制用以造成伤害或提取敏感信息的资产；
-医疗数据库访问权；和民用核设施和化学场所。
关键基础设施也包括在内
此外，该法案所赋予的新权力拟涵盖更广泛的英国基础设施，指南涵盖“英国正常运转或日常生活所必需的关键国家基础设施”，以及能源网络、主要机场设施和其他“核心”基础设施。英国商业、能源和工业战略部指南提供了关于有望纳入该法案范围内的基础设施核心领域的更多细节。
关注先进技术
该法案涵盖的其他关键领域包括一些特定的先进技术，如人工智能和机器学习、自主机器人系统、计算机硬件、密码技术、材料和制造技术、纳米技术、网络/数据技术、量子技术和合成生物学。目前，这只是一个指南，而不是一份详尽清单。
关注供应商和两用产品或企业
该法案还将涵盖政府或应急服务部门的关键供应商（或将涵盖新冠肺炎中后期的个人防护设备和其他基本用品）以及军民两用产品和技术。不过，就一切情况而论，对于某一领域是否属于政府可以干预的国家安全范畴，最终自由裁量权依然保留。
大多数收购方并不构成风险
英国政府指出，根据评估，大多数收购方并不会对国家安全构成风险——他们收购资产的目的纯粹是为了经济或商业利益。然而，英国政府在如何定义“敌对方” 这一问题上含糊不清，令人有些担忧，这可能会使审查过程受到主观意愿和政治的影响。届时，将会有一些已知的“敌对国家”，但具体哪些国家会出现在政府的名单上并不总是一目了然。
为了进一步明确敌对方的定义，英国商业、能源和工业战略部指南指出，“敌对方是试图利用其获得的控制权，通过扰乱、间谍活动、不当杠杆或其他手段破坏国家安全的收购方”。前半句容易让人想到“冷战”主题，使人们认为多数合法的法人或商业机构都将被排除在外，但在确定敌对方的过程中仍有相当大的权属范围和主观性。
申报和审查
未来，如果外商直接投资被牢牢地掌握在政府和整个市场手中，这在实践中将如何运作？该法案提议扩大政府干预的权力，“鼓励申报可能引起国家安全问题的投资及其他事件”，进一步寻求让市场参与者更加主动地参与到审查程序中，而不是对其施加任何严格的义务。不过，政府保留在交易完成之前甚至之后取消交易或其他活动的权力。考虑到为市场提供更多的确定性，我们预计后者将设定一个最终截止日期，但这一点尚未确定。
在考虑是否行使其取消权时，政府料将考虑以下因素：
-政府认为更有可能出现与触发事件相关的国家安全风险的经济领域；
-触发事件如何引发国家安全风险；以及
-收购方可能引起国家安全问题的情况。
时间及其对交易的影响
必须指出的是，该法案认为绝大多数交易不会引起国家安全问题，政府预计会在大多数情况下快速排除国家安全风险，使各方能够有把握地推进交易。
如果需要，预计将在15个工作日内进行初步评估，而全面的国家安全评估则需要至多75个工作日，这可能会使交易的完成出现重大延迟。交易文件应该留出足够的时间来满足这一条件，从而有可能为触发重大不利变更条款、甚至是不可抗力以及终止交易争取更多的时间。
强制实施补救措施和上诉能力
如果政府在对交易进行评估后发现国家安全确实受到威胁，将采取必要且适当的补救措施。通常情况下，政府可以对交易施加某些行为条件（例如禁止参加某些活动），或者提出某些结构和监管要求，比如让政府在企业资本结构中持有“黄金股权”，拥有干预权和某些否决权。政府还可规定某些信息的访问权仅限于已获得必要安全许可的人士。当然，政府最后有可能会阻止交易。
负责监管交易的政府大臣作出的这类决定可经司法上诉，尽管此类上诉可能只会审查作出该决定的方式，而不是所作决定的法律理据。
未能遵守规定和处罚
如果未能遵守这一新制度，企业将面临必要的制裁，如最高5年监禁的刑事制裁或最高全球营业额10%的罚款和董事资格取消令。显然，如果存在国家安全问题，交易不应继续进行，强烈建议尽早协商，以避免出现任何交易成本的流失和时间上的延误。
发展近况和议会的深度参与
尽管英国脱欧近在眼前，全国上下都在关注新冠肺炎疫情，但最近有消息显示，英国政府正计划推进该法案。这一目标今年能否实现还有尚未知晓，不过最近议会内部似乎出现了热烈的讨论和行动。
议会调查外交和联邦事务部工作
外交事务委员会已经启动了一项议会调查，以评估在何种情况下，英国外交和联邦事务部应被授权对该法案项下交易的审查进行干预。
虽然，通常都是其他政府部门发挥更积极的作用（与国防部协商），但这一调查旨在确保根据该法案，外交和联邦事务部可以在有关干预的决策过程中充分发挥作用。
这项调查证据收集截止日期为2020年5月29日星期五。此次调查共涉及以下四个问题：
如果可能存在国家安全风险，英国外交和联邦事务部在引导英国政府干预外商收购英国公司的决策中应该扮演什么样的角色？
英国外交和联邦事务部如何评估潜在敌对方是否寻求对英国公司施加重大影响或控制？
在什么情况下，英国外交和联邦事务部应该以影响双边关系或英国地缘政治利益为由，寻求干预收购决策？
在该拟出台的法案中，需要哪些保障措施来确保外交和联邦事务部在与干预有关的决策过程中充分发挥作用？
无论结果如何，英国政府多个部门似乎都希望议会进一步审查该法案，对外商直接投资采取更具干预性的措施。
董事会纷争
最近有报道称，一家外国国有私募股权基金（“投资者”）试图通过控制董事会收购一家知名的英国半导体和软件设计公司（“目标方”），这进一步证实了议会对该法案的操纵。
该投资者是一家海外私人股权公司的最大投资人，在2017年斥巨资获得了对目标公司的间接控制，并将其从伦敦证券交易所摘牌。随后，在计划于2020年4月初召开的董事会会议上，据了解，投资者计划任命四名董事进入目标公司董事会，以取得进一步控制权。
在董事会会议召开前，英国外交事务委员会主席、保守党议员Tom Tugendhat和其他三位议员：商业、能源和工业战略部主席，数字、文化、媒体和体育委员会主席以及国防委员会主席，联名致信英国首相鲍里斯·约翰逊，表达了他们对这一计划的担忧。
信中称，这些议员一直认为，目标公司由私人股权公司所有，“不受（外国）政府的控制，投资者仍是被动投资者”。信中还表示，鉴于“英国科技行业对于本国产业基础实现自给自足的重要性”，这些议员强烈建议英国政府采取行动进行干预，同时寻求建立“更强有力的法律框架”的保证，以审查和处理可能对国家安全构成“威胁”的外国投资和收购交易。
据报道，目标公司被传唤接受议员的提问。这些议员对英国关键数字基础设施面临的潜在风险、国家安全问题以及目标公司能否恪守继续以英国为总部的承诺感到担心。其他议员就此事发表了严厉的公开声明，这些声明被英国国内媒体广泛报道，进一步引起了公众的兴趣。
董事会会议后来被取消（据称是应英国政府的要求），该私人股权公司和投资者也都没有采取进一步行动。无论如何，这一事件显示，当关键议员及其委员会认为国家安全面临风险时，他们会令事件升温并要求英国政府进行干预。
结论
鉴于该法案所宣称的利益和目的，对于英国来说，这个法案似乎并不意味着英国将进入全面“防御”阶段，而是将赋予英国政府处理关键经济领域内严重国家安全问题的一项新的专项权力。尽管制定了重要目标，然而一旦通过，该法案的适用仍可能面临随时受制于政治议程的风险，而市场参与者也将因此面临相应的不确定性。
因此，如果市场参与者正在考虑在英国进行交易，特别是对目标实体或资产，甚至收购方是否会引起国家安全问题感到担心的情况下，建议他们最好尽早就每一个进程咨询法律顾问。
金杜律师事务所一直在跟进该法案在议会中的进展，能够在必要时为客户提供交易相关的建议。如果您对本文提出的问题有任何疑问，请您联系作者或您熟知的金杜联系人。
金杜律师事务所一直在跟进该法案在议会中的进展，能够在必要时为客户提供交易相关的建议。如果您对本文提出的问题有任何疑问，请您联系作者或您熟知的金杜联系人 。
如需了解美国外国投资委员会（CFIUS）的最新情况，请访问网站[1]。
如需了解澳大利亚对外国投资审查委员会（FIRB）的最新立场，请访问网站[2]。
脚注：
[1]https://www.kwm.com/en/us/knowledge/insights/cfius-a-deal-makers-reference-list-20200323
[2]https://www.kwm.com/en/au/knowledge/insights/covid-19-and-foreign-investment-into-australia-what-you-need-to-know-20200401