作者：宁宣凤 柴志峰 阮思莹 吴怡芳 合规业务部 金杜律师事务所
自《反垄断法》生效以及一系列的经营者集中申报相关规定公布后，企业就交易中涉及的经营者集中申报合规意识愈发加强。根据数据显示，反垄断执法机构每年审结的经营者集中申报案件数量逐年大幅攀升。而由于经营者集中申报中有关控制权分析、营业额计算、审查程序等问题较为复杂，企业在准备经营者集中申报的过程中可能会面临大量的实操问题。基于此，我们梳理经营者集中申报中最常见的基本问题以及简要分析，以帮助广大企业对经营者集中申报形成更为清晰的认识和理解。
- 目前哪一个国家机关负责对于经营者集中申报进行审查？
目前，负责进行经营者集中反垄断申报审查的机构为国家市场监督管理总局反垄断局，其权限并未下放至各省市的市场监督管理局。但据上海市市场监管局发布的信息，今后上海自贸区临港新片区将作为竞争政策实施试点，开展经营者集中审查试点。该试点工作是反垄断执法机构首次尝试下放经营者集中审查权限至地方市场监督管理局层面，并且试点成果在全国竞争政策实施中具有引领作用，具体如何实施我们将拭目以待。
- 甲公司拟对乙公司进行收购，但是其与乙公司之间业务范围没有任何交集，各自市场力量也很有限，还需考虑经营者集中申报的问题吗？
在《反垄断法》下，判断交易是否需要进行经营者集中申报仅从控制权变化以及营业额标准两个方面予以考虑。因此，无论交易方之间存在何种业务关系、具有何种市场力量，只要交易满足上述控制权变化以及营业额标准，均需要在中国进行经营者集中申报。但是如果参与集中的经营者的业务没有横向或纵向交集，则有利于申报审查。
- 甲公司拟收购乙公司15%的股权。甲公司认为，其收购的股权比例非常低，不会取得对于乙公司的控制权，本次交易一定不会涉及经营者集中申报吗？
在判断交易是否触发经营者集中申报时，股权比例可以作为一个快速参考的量化因素。但是在较低股权收购比例的情形下，切记不可仅因为股权比例低就自然地判断不存在控制权变化。在部分交易中，即使股东收购股权比例非常低，他们却也可能通过充分参与目标公司的经营管理从而取得反垄断法意义上的控制权。
- 甲公司和乙公司均为某省级国有资产监督管理委员会直属管理的国有企业。该国有资产监督管理委员会拟将其持有的甲公司100%股权无偿划转至乙公司，上述情况是否还需要申报？
追溯至最终控制人查看控制权归属是判断控制权变化的方式之一。但是，就国家或地方国资委或其他国家/地方政府机关下属的交易方而言，在判断控制权变化时，一般不会追溯至该国家/地方政府机关层级，而是追溯至最终的国有控股公司进行分析。因此，如同属国家/地方政府机关下的国有企业之间发生交易的，并不能排除因控制权变化而触发经营者集中申报的可能性。
- 甲公司拟收购乙公司100%股权，而甲公司与乙公司同属于同一集团下，该交易还需要申报吗？
同一集团下属不同公司之间的交易需严格参照《反垄断法》相关规定判断是否可以适用申报的豁免。经营者集中有下列情形之一的，可以不向反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。建议交易方进行个案分析并谨慎地做出决定，必要时应与反垄断局提前进行商谈。
- 涉及境外公司的交易还需考虑在中国进行经营者集中申报吗？
境外交易或跨境交易若满足《反垄断法》经营者集中申报标准的，也需在中国境内进行经营者集中申报。而如果相关交易满足下述两种情况的，可直接适用简易程序：（1）参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动；或是（2）参与集中的经营者收购境外企业股权或资产，该境外企业不在中国境内从事经济活动。
- 在交易中，如果参与集中的经营者之一上一年度的中国境内营业额低于4亿元人民币，是否还需要进行申报？
基于对申报标准的解读，在控制权发生变化的情况下，仅有两方参与集中的经营者且其中一方的上一年度中国境内营业额低于4亿元的，无需进行申报。然而，在多方参与集中的情况下，若至少两方（包括两方）参与集中的经营者上一年度中国境内营业额分别超过4亿元的，且满足合计中国境内营业额超过20亿元或全球范围营业额超过100亿元的情况下，则交易需进行经营者集中申报。在该等情况下，所有参与集中的经营者均需配合进行经营者集中申报，即使是交易中中国境内营业额低于4亿元的一方。
- 在经营者集中申报中，如果参与集中的经营者之一为基金公司，该如何计算其上一年度营业额？
基金公司营业额计算方法等同于一般经营者的营业额计算方法，也就是将基金持有的反垄断法意义上具有控制权的投资组合公司的营业额一并纳入计算。如果参与集中的经营者为基金管理公司，则根据《金融业经营者集中申报营业额计算办法》中的公式进行营业额的计算。
- 在经营者集中申报中，如果参与集中的经营者之一为有限合伙企业，该如何计算其上一年度营业额？
有限合伙企业的营业额仍需参照对于一般经营者的营业额计算方式，即穿透至经营者的最终控制人后，计算该最终控制人及其直接或间接控制的所有经营者的营业额。而由于有限合伙企业管理形式的特殊性，确定其控制人的方式与一般公司有所不同。通常而言，在有限合伙企业中，负责日常经营管理的普通合伙人对其具有反垄断法下的控制权，而当有限合伙人对有限合伙的控制权超越类似于小股东保护权利后，则有限合伙人也应视为对于有限合伙企业具有一定的控制权。
- 同处于A行业的中国企业甲公司和乙公司拟进行并购交易。甲公司和乙公司认为，其均非A行业中的龙头企业，各自的市场份额非常有限，本次申报是否一定可以适用简易程序？
参与集中的经营者在交易所涉及相关市场的市场份额情况是判断交易是否能够适用简易程序的关键考量因素之一。而相关市场的界定一般需基于需求与供应角度的替代性分析界定在经营者集中申报下合理的相关市场，因此不排除会与行业内的认知具有一定的差异。如相关市场界定为行业某一细分领域市场，且交易方在其中的市场力量较强的，则不排除申报将适用普通程序的可能性。
- 甲公司与乙公司拟进行交易，并向反垄断局提交了经营者集中申报。然而，在审查过程中，由于交易时间表较为紧张，甲公司与乙公司可以在获得审批通过前即进行交割吗？
根据《反垄断法》以及经营者集中申报相关规定，审查期间，经营者不得实施集中。因此，即使交易已提交经营者集中申报，但仍然处于审查期间未获得审批的，进行交易交割很有可能被反垄断执法机构认为构成违法而予以相应处罚。我们建议，在交易前期阶段应尽早分析本次交易是否需要进行经营者集中申报。如需进行申报，应在设计交易时间安排表中考虑经营者集中申报所需的审查时间，避免出现上述情形。
- 中国企业甲公司和乙公司拟在中国境内进行并购交易。但是由于双方存在着较大体量的境外业务，本次交易是否还有可能触发其他国家的经营者集中申报？
除中国外，全球逾百个司法辖区均有经营者集中申报制度。如果交易一方或交易双方在其他司法辖区有营业额或资产，交易还可能同时触发在其他司法辖区的申报义务。如中国，大多数司法辖区的申报要求为事先申报（即交割前需取得审批通过）。因此，交易方在进行交易（尤其是跨境交易）之前，需要全面考虑该项交易是否需在其他司法辖区进行经营者集中申报，并确保在交割前获得所有需申报司法辖区的批准。