互联网反垄断监管进入新时代：《关于平台经济领域的反垄断指南》十大亮点解读

刘成 李雨濛 洪露申 公司业务部 金杜律师事务所

昨日，国家市场监督管理总局反垄断局（“市场监管总局”）公布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“《平台指南》”）[1]。在“双11 ”来临之际对外公布这一重要指南征求意见稿，传递出市场监管总局将不断加强互联网平台领域反垄断执法的信号。

《平台指南》共分为六章二十四条，在《反垄断法》基本制度和分析框架下，结合平台经济的特点，对垄断协议、滥用市场支配地位行为、经营者集中和滥用行政权力排除、限制竞争等相关制度进行了非常有针对性的说明，特别值得关注的是：

• 平台经济模式下相关市场界定的方法。针对传统相关市场界定方法在平台经济/互联网行业中适用难的问题，指出在一定情况下，可以不界定相关市场界定直接认定垄断行为；
• 针对平台经济的业务模式特点，对于平台经济领域垄断协议和滥用市场支配地位的规制进行细化。如明确经营者可以通过算法、技术手段等达成垄断协议；对于如何认定典型的滥用市场支配地位行为，即不公平价格行为、低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或附加不合理交易条件、以及差别待遇，针对平台经济的特点对相关规则进行了细化，指出如平台、数据在一定情况下可能构成必需设施，搜索降权、流量限制等是平台经营者限定交易、搭售的常用手段。一些热点和前沿话题，如算法共谋、轴辐协议、“二选一”、“大数据杀熟”等，《平台指南》均进行了讨论。
• 针对在互联网领域使用较多的协议控制（VIE）架构，明确涉及VIE架构的经营者集中也属于审查范围。同时，考虑到平台经济与传统经济营业额计算有所差别，对平台经营者的营业额如何计算给出了指引。

《平台指南》的出台无疑将更好地指导平台经济反垄断执法并引导企业的合规行为。在本文中，我们将对《平台指南》中十大亮点进行解读。

亮点一、开宗明义，针对平台经济特点明确相关市场界定方法

《平台指南》[2]首先明晰了平台经济的特点，即涉及多方主体、业务类型复杂、竞争动态多变。在界定相关商品市场时，可以基于平台功能、商业模式、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析，基于市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等因素进行供给替代分析；根据平台特点，相关地域市场通常界定为中国市场或区域市场，个案情况可以界定为全球市场。

值得注意的是，《平台指南》指出，竞争者之间的竞争通常围绕核心业务展开，以获得用户广泛和持久的注意力。因此，不能仅简单根据平台基础服务界定市场，还需要考虑可能存在的跨平台网络效应，从而决定将平台界定为一个独立的市场，或者分别界定多个关联市场。由此来看，对于 “生态系统”经营者，在一定情况下，反垄断执法机构可能从其所在平台的整体角度出发，考虑跨平台网络效应，评价其在平台上的市场地位对其他关联市场的影响。

《平台指南》明确了相关市场界定在平台经济执法中的作用，特别指出在一定情况下，准确界定相关市场存在困难的，可以不界定相关市场直接认定实施了垄断行为。这实际上突破了传统滥用市场支配地位案件中的“相关市场界定—市场支配地位认定—滥用的认定”的模式，从而解决互联网行业中明显的滥用行为很难依据传统模式予以认定的问题[3]。

亮点二、紧跟前沿，算法共谋明确列为垄断协议新方式

随着计算机和网络科技的进步，垄断协议的达成也不再局限于书面的协议或是秘密的会议，先进的技术手段、数据和算法也有可能被用来达成垄断协议，亦即算法共谋，这一问题一直是全球重点关注的反垄断前沿问题。

《平台指南》明确指出，通过算法、技术手段等可以构成横向垄断协议或纵向垄断协议：

亮点三、明确规则，最惠国待遇条款可能构成纵向垄断协议

最惠国待遇条款指承诺给予交易相对人的交易条件不低于其现在或未来给予任何其他第三方相对人的交易条件的条款，随着传统线下商品和服务越来越多地转移到网络平台销售，最惠国待遇条款再次进入各国反垄断执法机关的视野。《平台指南》明确了最惠国待遇条款可能构成纵向垄断协议，并进一步澄清了具体分析时需要考虑的因素，包括经营者签订该条款的商业动机、对市场的控制能力以及实施该条款对市场竞争、消费者利益和创新的影响等[6]。

在过往的执法案例中，上海市场监督管理局曾认定具有市场支配地位的企业达成以最低采购数量为生效条件的、含有最惠国条款的协议，构成了滥用市场支配地位限定交易[7]。因此，企业应谨慎评估最惠国待遇条款，需从纵向垄断协议和滥用市场支配地位两个角度分析其中的法律风险。同时，对于通过最惠国协议达成横向固定价格的效果，也可能存在构成轴辐协议的风险。

亮点四、拾遗补缺，轴辐协议纳入规制范围

产业链上不同层级的经营者可能达成外观上为多个纵向垄断协议但实际上具有横向垄断协议效果的复杂垄断协议，即轴辐协议。由于轴辐协议往往具有多个不相关纵向垄断协议的外观，在其中起到组织、协调作用的具有竞争关系的经营者往往得不到有效的规制。而《平台指南》首次明确采用了“轴辐协议”这一表述，并澄清了具有竞争关系的经营者可能通过借助于平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织协调的方式来达成轴辐协议[8]。同时，《平台指南》也再次强调了达成轴辐协议的方式也包括利用技术手段、平台规则、数据和算法等。

2020年初市场监管总局就《反垄断法》修订草案公开征求意见时，也增加了禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议的规定，《平台指南》将轴辐协议纳入规制范围也与《反垄断法》修订草案的原则相一致。

亮点五、审时度势，结合平台经济特点认定市场支配地位

市场支配地位的认定通常是判断滥用市场支配地位行为的起点和难点。在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》中，市场监管总局提出了认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位时需考虑的额外因素[9]。《平台指南》在此基础上，结合平台经济的特点，予以进一步细化，下表中总结了其中新增的因素：

亮点六、突破难点，拒绝交易规则得到进一步细化

《平台指南》对实践中滥用行为认定的一大难点即拒绝交易的相关规则提供了更多细化的指导。

首先，《平台指南》指出了平台经济领域拒绝交易的多样表现形式，除传统的停止、拖延、中断现有交易、拒绝开展新的交易外，还囊括了行业特有的在平台规则、算法、技术、流量分配等方面设置限制和障碍，使交易相对人难以开展交易，也再次强调了控制必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易这一形式[10]。从《平台指南》的行文来看，相关平台构成必需设施似乎并非证明拒绝交易的绝对必要前提，只是可能构成拒绝交易的一种情形。

其次，就相关平台或者数据构成必需设施的情形，《平台指南》详细地列出了其中需要考虑的因素，给予了更加清晰的指引：

再者，在拒绝交易的正当理由中，结合行业特点增加了“交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则”。

亮点七、关注热点，对“二选一”等限定交易问题具体规制

对于要求交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”的行为，《平台指南》将其明确列举为限定交易的类型。

《平台指南》提出认定是否构成限定交易重点考虑的两种情形，一是平台经营者通过搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，从而产生直接损害时，一般可认定构成限定交易行为；二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

而具体限定的措施，也包括通过电话、口头方式，以及通过平台规则、数据、算法、技术等方面的实际设置限制或者障碍的方式。

但同时，《平台指南》也特别指出，为维护平台合理的经营模式所必须也可能成为限定交易的正当理由[11]。

此外，对于“二选一”行为，《平台指南》也指出，平台经营者与交易相对人达成的排他性协议，可能构成《反垄断法》所规制的其他纵向垄断协议[12]。因此，在平台经营者不具有市场支配地位的情况下，综合考虑平台经营者的市场力量、相关市场竞争状况、对其他经营者进入市场的阻碍程度等因素，如果排他协议具有排除、限制竞争效果的，也可能会按照纵向垄断协议予以规制。

亮点八、前沿执法，明确“大数据杀熟”等差别待遇问题

对于之前曾引起了广泛争议的“大数据杀熟”行为，《平台指南》也作出了特别规定[13]。具有市场支配地位的平台经济领域经营者，如果基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；或制定实行差异性标准、规则和算法；或实行差异性付款条件和交易方式，则可能构成通过差别待遇的方式滥用市场支配地位。

针对差别待遇，实践中一大难点是如何认定交易相对人的交易条件相同。对此，《平台指南》指出，条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。

《平台指南》也列举了一些实施差别待遇行为可能具有的正当理由。如，平台经营者是针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动；基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易，则可以不被认定为差别待遇行为。

亮点九、量体裁衣，针对平台经济模式解读经营者集中标准

《平台指南》考虑到了平台经济领域与传统经济在商业模式上的差别，由此导致营业额的计算可能有所区别。对此，《平台指南》规定，对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉及交易金额及平台其他收入计算营业额[14]。

此外，由于平台经济商业模式的特殊性，其可能存在营业额很低，无法达到经营者集中申报的标准，但这种集中又会对相关市场的竞争产生明显的排除、限制效果的情况。《平台指南》特别提出[15]，当参与集中的一方经营者为初创企业、新兴平台，或者参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低，在这些情形下，虽然集中未达到申报标准，但如果具有或可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构仍然可以依法进行调查处理。我们注意到，市场监管总局之前出台的《关于原料药领域的反垄断指南（征求意见稿）》[16]中也有类似的原则，即原料药领域经营者集中的特殊性在于，部分未达到申报标准的经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构可以进行调查。在两个不同行业的指南中均特别强调这一问题，可能预示未来反垄断执法机构对于未达到申报标准但可能排除、限制竞争的经营者集中，将更主动地予以调查。

亮点十、澄清疑惑，明确涉及VIE架构的经营者集中纳入审查范围

由于VIE架构本身的合法性一直未能明确，如何处理具有协议控制（VIE）架构的经营者集中问题一直是实践中的一大难点，在一些涉及VIE架构的互联网行业并购中也曾因为涉嫌未依法申报而引发热议。2020年7月，国家市场监管总局首次公开受理并无条件批准一例参与集中方涉及VIE架构的交易[17]，但这是否意味着普遍对于所有涉及VIE架构的交易均将正常受理和审查，此前仍存在诸多疑惑。

《平台指南》针对这一问题进行了澄清，明确指出，涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围[18]。因此，针对VIE的问题得到进一步澄清。企业应谨慎地评估其涉及VIE架构的交易是否触发申报义务。

[1]参见市场监管总局官网，http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202011/t20201109_323234.html?utm_source=ZHShareTargetIDMore

[2] 参见《平台指南》第四条。

[3] 参见《重磅！平台经济反垄断指南征求意见，对“二选一”、“大数据杀熟“说不》，社科院竞争法微信公众号评论。

[4] 参见《平台指南》第六条。

[5] 参见《平台指南》第七条。

[6] 参见《平台指南》第七条。

[7] 参见http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fldj/201904/t20190429_293282.html

[8] 参见《平台指南》第八条。

[9] 《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十一条规定，“认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可以考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素”。

[10] 参见《平台指南》第十四条。

[11] 参见《平台指南》第十五条。

[12] 参见《平台指南》第七条。

[13] 参见《平台指南》第十七条。

[14] 参见《平台指南》第十八条。

[15] 参见《平台指南》第十九条。

[16] 参见市场监管总局管网http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202010/t20201013_322278.html

[17] 参见http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202004/t20200420_314431.html；http://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/wtjjzajgs/202007/t20200722_320099.html。

[18] 参见《平台指南》第十八条。