作者：刘志刚 金杜律师事务所融资组合伙人 吕膺昊 金杜律师事务所融资组律师
一、背景介绍
中国银行间市场交易商协会（NAFMII，“协会”）是由银行间市场交易商组成的自律组织，成立于2007年8月底，其业务主管部门为中国人民银行（“人民银行”）。2007年10月12日，协会根据人民银行的授权公布了《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议（2007年版）》，该文本包括《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》（“《主协议》”）及《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议补充协议》（“《补充协议》”）、《履约保障品文件》及《履约保障品文件补充协议》、《中国银行间市场金融衍生产品交易定义文件》(1)（以下统称为“《衍生产品主协议》”）。《衍生产品主协议》是银行间市场参与者从事场外金融衍生产品交易的规范、标准文本。(2)
与著名的国际掉期与衍生产品协会发布的一系列主协议（“《ISDA协议》”）一样，《衍生产品主协议》广泛适用于以下衍生产品交易：利率衍生产品、债券衍生产品、汇率衍生产品、信用衍生产品以及中国法律不禁止的其他衍生产品交易。《主协议》共有十九条，几乎涵盖了国内衍生产品市场参与者进行一项衍生产品交易所需考虑的所有规则：包括支付义务或交付义务的履行方式、违约事件和终止事件的具体定义、违约时的救济措施、提前终止日的指定方式、合同货币与终止货币的确定、提前终止应付款数额的计算公式、争议解决等。同时，市场参与者可根据具体交易的需要，利用《补充协议》对整个交易文本进行修改。
二、《主协议》的显著特征
熟悉《ISDA协议》的业界人士和专业人士不难发现，《衍生产品主协议》与《ISDA协议》存在很多相似之处，比如:
1. “单一协议”原则
当双方当事人有意进行一系列衍生产品交易时，只需先签订一份《主协议》、一份《履约保障品文件》及一份附件。有关不同衍生产品及其项下交易的详细约定，双方可通过每笔交易的交易确认书来确定。《主协议》及其补充协议、《履约保障品文件》及其补充协议和交易确认书一起构成一个单一协议，规范双方之间的所有衍生产品交易。
2. 净额结算
《主协议》在很大程度上借鉴了《ISDA协议》有关净额结算的概念。“净额结算”是非常重要的规则，因为它能够显著降低现金或有价证券转让过程中所涉及的管理费用，并能够使一方对另一方的信用风险敞口降至最小。在《主协议》项下，双方不仅可以选择在同笔交易中适用“净额结算”，而且可以在补充协议中约定多笔交易间适用“净额结算”。(3)此外，当提前终止事件发生时，受《主协议》约束的所有相关交易当事方的所有债务均被轧差计算，即使该等债务的性质及指定的合同货币并不相同，该程序被称为“终止净额”。(4)因此，一方因对方的信用丧失所面临的损失能够减至最小。
3. 终止净额的计算
正如2002年《ISDA主协议》规定的那样，当提前终止事件发生时，需要计算《主协议》项下的终止净额。一方应付给另一方的最终金额须根据被终止交易的“重置成本”或公允市场价值确定。上述“重置成本”或公允市场价值参考第三方报价、公开市场数据以及一方的通行做法等因素确定，这些方法一起能够产生更为客观的结果。(5)
尽管《ISDA协议》对《主协议》的起草有着不可否认的影响，但《主协议》采取了更为简洁的形式以适合中国市场的特殊情形。例如，《主协议》主要适用于境内交易而非跨境交易，因此税务规则对所有当事方都基本上是一样的，鉴于此，许多与税务有关的规定被从《主协议》文本中删除，其中包括税务陈述和由税务导致的终止事件。另一个例子是，《ISDA协议》要求不同分行之间的债务转让，以避免不合法或其他终止事件的发生。而此类规定没有在《主协议》中出现，因为这一规定在受中国统一法律体制管辖下的境内交易中很大程度上并无用处。
三、潜在的问题
《主协议》的发布值得肯定，但与此同时，其还存在一些尚待解决的问题。
1. 破产情形下“净额结算”的效力
中国法没有“净额结算”的明确规定，中国法律体系下与“净额结算”最为相近的制度是“抵销”。中国《合同法》(6)允许双方当事人相互抵销债务(7)，但若其中一方进入了破产程序（此事件被《主协议》定义为“违约事件”），非违约方的抵销权将受特定期限的限制，且其行使须征得破产管理人的同意。(8)法院若将“破产净额结算”仅仅解释成“抵销”的一种形式，根据新《破产法》(9)有关“抵销”的规定，破产管理人可以要求继续履行对其有利的交易（损害非违约方的利益），而终止加剧其财物状况恶化的交易（对非违约方有利）。(10)这是一种典型的“挑拣履行”行为，是多数衍生产品交易协议所力求避免的。此外，“破产净额结算”若被解释成事实上给予特定债权人以优先于他人的“优先受偿权”，它将违反《破产法》规定的“同等受偿”原则，法院可能会宣布其无效。
2. “让与担保”的不确定性
“让与担保”在英美的金融交易中被广泛应用，但是中国的《担保法》(11)和最近生效的《物权法》(12)均未将“让与担保”规定为一种担保形式。因此，当争议发生时，“让与担保”(13)的效力依赖于司法机关的判断。很显然，《主协议》的起草者借鉴了国际通行的同业惯例，是值得赞扬的一大飞跃，然而这一飞跃超出了中国法律改革的步伐。“让与担保”效力的不确定性会给《主协议》的适用带来多大的影响，将在不久的将来被实践所检验。
3. 不同文本间的选择
2007年8月，国家外汇管理局（“外汇局”）与中国外汇交易中心暨全国银行间同业拆借中心（“外汇交易中心”）共同发布了《人民币外汇衍生产品主协议》（“《外汇交易中心协议》”）。(14)《外汇交易中心协议》是规范人民币外汇远期交易，人民币外汇掉期交易以及人民币外汇货币掉期交易的标准文本。因此，国内市场上从事人民币外汇衍生产品交易的投资者有两种选择：他们可以选择适用《外汇交易中心协议》，也可以选择适用《衍生产品主协议》。若交易不涉及人民币外汇衍生产品，则选择《衍生产品主协议》将更为合适。而对于跨境交易，《ISDA协议》当然是很多投资者的另一选择。但是，有时《主协议》、《外汇交易中心协议》和《ISDA协议》对某笔交易均可适用，例如，国内机构与境内外国银行分支机构间的人民币外汇衍生产品交易。尤其需要注意的是，《主协议》受中国法管辖，正如《主协议》第十九条规定的那样，管辖法律是不能被变更的。(15)对一笔具体的交易而言，交易方在最终决定适用何种协议之前，了解中国法与英国法或纽约法之间的差别是非常明智的。英国法或纽约法是《ISDA协议》项下最常用适用的法律。
除上述讨论外，《主协议》的其他条款也存在不确定性。例如，在中国法下，通过提前终止宣布债务加速到期的效力存在不确定性；第九条第（三）款规定的不可抗力事件发生时，“不可能或不切实际”(16)的具体含义也存在不确定性。
四、结论
尽管我们在上面提到了很多关于《主协议》的“未知因素”，但我们至少能够确定一点：一旦具体的交易规则和指导方针为大众所清楚，监管部门、市场参与者和中介机构合作起草的《主协议》将很快被中国的机构交易商所采用，并将极大地促进国内金融衍生产品市场的繁荣。
该文章首次发表于金杜律师事务所月刊《中国法律期刊》2008年1月（总31期）中
注释：
(1) 中国银行间市场交易商协会公告[2007]第1号。
(2)《主协议》第二条第（一）款规定：交易双方关于金融衍生产品交易的协议由以下部分构成：1、《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议》及其附件《履约保障品文件》（简称本主协议）；2、《中国银行间市场金融衍生产品交易主协议补充协议》（简称主协议补充协议，若有）；3、《履约保障品文件补充协议》（若有）；4、所有具体交易的有效约定（包括但不限于交易确认书），简称交易有效约定。上述四部分文件构成交易双方之间单一和完整的协议（简称本协议）。除非另有约定，交易一方未能履行其在本协议项下的任何一项义务均构成其未按照约定履行整个本协议。
(3)《主协议》第五条第（四）款规定了“同笔交易下支付义务的履行”，第五条第（五）款规定了“多笔交易下支付义务的履行”。
(4) 参见《主协议》第八条第（一）款第3项，第十一条第（三）款第3项。
(5) 参见《主协议》第八条第（二）款。
(6) 中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行。
(7) 《合同法》第99条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。第100条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
(8) 《破产法》第40条规定：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。
(9) 中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日通过，自2007年6月1日起施行。
(10) 《破产法》第18条规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。
(11) 中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行。
(12) 中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行。
(13)《履约保障品文件》规定了“转让式履约保障”。
(14) 中国外汇交易中心、全国银行间同业拆借中心，中汇交发[2007]187号。
(15) 参见《主协议》第十九条。
(16) 参见《主协议》第九条第（三）款。