作者：丁亮 金杜律师事务所公司组律师
不竞争条款禁止一方当事人在特定时间、特定地域内就相同类型的业务与他方竞争，该类条款被广泛运用在合资合同、分销合同、OEM合同、授权协议等商业合同中。
不竞争条款通常又称为“不竞争盟约”或“限制性契约”。此类条款还可以其他方式命名，以达到限制一方或者双方当事人某些行为的目的。比如，“不招揽雇员条款”能够阻止一方当事人直接或者间接招揽另一方当事人的雇员。“不招揽客户条款”可以阻止一方当事人招揽另一方当事人的客户。“限制谈判条款”是由一方当事人（即公司所有者）与特定的对方当事人（即假定的买方）达成的在特定的时间段内仅与该特定对方洽谈公司销售业务的协议。此类协议的目的在于阻止卖方同时接洽多个买方。需要指出的是，“限制谈判条款”仅在销售协议的范畴被视为不竞争条款。
由于反垄断执法机构对上述不竞争条款的效力持怀疑态度，当事人在达成协议之前有必要对不竞争条款进行深入研究。
由于中国的竞争体制建立时间不长，有关不竞争条款效力的判例可供参考的，为数不多。而《反垄断法》(1) 中也没有相关的说明或者规定。所以，本文仅对《反垄断法》规制不竞争条款的可能性进行探讨。
一、《反垄断法》相关条款
总体来说，《反垄断法》不包含关于不竞争条款的相关规定，并且也未就不竞争条款的合法性给予明确的说明。然而，包含不竞争条款的协议有可能构成垄断协议，并因此落入《反垄断法》的管辖范围。
依据《反垄断法》第13条的规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。如果两个或者多个经营者达成的包含不竞争条款的协议产生了消除或者限制竞争的目的或者效果，则该协议即构成《反垄断法》意义上的垄断协议。
涉及横向协议的垄断行为包括：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
涉及纵向协议的垄断行为包括：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
除此之外，从中国现行的其他法律法规的某些规定中也包含了对不竞争条款的处理措施。《零售商供应商公平交易管理办法》（“《办法》”）第7条第2款规定：“零售商不得从事下列妨碍公平竞争的行为：（2）对供应商向其他零售商供货或提供销售服务予以限制。”《办法》第18条第2款规定：“供应商供货时，不得从事下列妨碍公平竞争的行为：（2）限制零售商销售其他供应商的商品。”
二、 横向垄断协议中的不竞争条款
一般来说，横向垄断协议适用本身违法原则。《反垄断法》第13条禁止在具有竞争关系的竞争者之间
分割销售市场或者原材料采购市场。所以，《反垄断法》禁止包含不竞争条款的横向垄断协议。
然而，一个横向协议如果满足了《反垄断法》第15条的要求就能够得到豁免。第15条列举了一些特定的豁免情形，还规定了额外的实体要求。依据《反垄断法》第15条，经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一，则可以适用豁免：（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情形。 在协议属于前款第一项至第五项情形之一的情况下，经营者还须证明（1）所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争；以及（2）消费者能够分享由此产生的利益。由于不竞争条款的本质就是对竞争的一种限制，因此不太可能得到《反垄断法》第15条的豁免。
三、 纵向垄断协议中的不竞争条款
不涉及价格的纵向协议通常会产生正面效应，逐渐成为了一种共识。从广义上讲，不涉及价格的纵向协议可能会产生如下影响：（1）提高非价格竞争（如服务质量）；以及（2）优化公司的销售程序。
然而，纵向垄断协议中的不竞争条款则可能对正常的竞争产生如下影响：（1）相关市场内的其他供应商无法直接向销售商提供产品，可能会构成对市场的排斥；（2）市场份额的比例有可能会更加难以改变，在多个供应商同时采取类似的行为时，这种市场份额的状态有可能为共谋的形成创造条件；以及（3）品牌内和品牌间的竞争可能会受到限制。
特别是，在供应商具有支配地位或者具有相当的市场份额的情况下，或在供应商或者分销商占有相关市场支配地位且上述两者之间达成了某种限制安排（如独占分销安排）的情况下，纵向安排可能对正常的竞争活动产生影响。
比如，《零售商供应商公平交易管理办法》只适用于年销售额在人民币1000万元以上的零售商(2) 以及向此零售商提供产品及服务的供应商。所以，不能满足上述标准的零售商不适用该办法。
所以，如果包含不竞争条款的纵向垄断协议的当事方不具有市场支配地位，则一般不会对正常的竞争产生影响。
四、 收购协议中的不竞争条款
在收购中国公司（“目标公司”）的谈判中，外方收购人可能会坚持要求与出售方签订不竞争协议，要求出售方在给定的期限内不得与收购人以及目标公司竞争。上述不竞争条款的目的在于保护和保持目标公司的价值，并且确保出售方在交易完成后不会立即重新进入市场。
根据《反垄断法》的规定，如果经营者集中达到了国务院所规定的申报标准，经营者必须事先向反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
在权衡不竞争条款的弊端与经营者集中对竞争可能产生的促进作用后，反垄断执法机构可能批准收购协议中包含的不竞争条款。《反垄断法》第28条规定：“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定。”
在申报得到反垄断执法机构的批准后，经营者方可实施收购。然而，在某些情况下，反垄断执法机构可能会附加某种限制性条件，如删除不竞争条款，以减少经营者集中对竞争产生的不利影响。
五、结语
尽管不竞争条款能够保护不同类型合同的当事方的利益，但是由于此类条款在促进竞争的同时还须保护供应商、零售商和投资者的利益，因此上述两方利益的相互作用及如何实现上述两方利益的平衡是非常复杂的问题。
该文章首次发表于金杜律师事务所月刊《中国法律期刊》2008年4月（总32期）中
注释：
（1） 《反垄断法》将于2008年8月1日正式实施。
（2）《零售商供应商公平交易管理办法》第三条 本办法所称零售商是指依法在工商行政管理部门办理登记，直接向消费者销售商品，年销售额（从事连锁经营的企业，其销售额包括连锁店铺的销售额）1000万元以上的企业及其分支机构。