林燊，金杜律师事务所税务主管合伙人
过去实践中，为了绕过中国商务局、税务局等部门的审核监管，境外投资方通常会考虑采用转让设在境外（例如BVI, 香港）的控股公司的股权而达到转让国内企业股权的目的。时过境迁，这种做法现在很有可能会受到中国税务机关的挑战。近日，国家税务总局下发《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号，简称“698号文”），该文件第一次将间接转让（即前述的转让境外控股公司）以明文规定的形式纳入中国税务审查的范畴。税务机关将审查境外股权结构是否具有合理商业目的，如果没有，那么转让境外股权取得的资本利得仍有可能需要在中国缴税。因此，这将对境外控股公司架构及境外并购重组交易产生重大影响。
1. 698号文的适用范围及生效日期
698号文适用于非居民企业转让中国居民企业的股权所取得的所得，并未提及对转让H股、B股以及转让境外红筹上市的居民企业的股权的所得是否征所得税的问题。该文件于2009年12月10日出台，但其效力追溯至2008年1月1日。
2. 股权转让应纳税所得额的计算
依据698号文，股权转让所得是指股权转让价减除股权成本价后的差额，但是与旧的外商投资企业所得税法处理不同的是，现在被转让企业的未分配利润或税后提存的各项基金中属于转让方的部分不得从股权转让价中扣除。 这是自08年新企业所得税法颁布后税局第一次发文明确这问题。此外，如果原非居民股东通过多次投资取得股份，那么应以加权平均法计算其股权成本价。
3. 间接转让
间接转让是指境外股东通过转让境外控股公司的方式从而达到转让其控股的中国居民企业股权的交易实质。根据698号文，境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权的，并且如果被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税的，应自股权转让合同签订之日起30日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税局提供相关资料，包括：股权转让合同，设立被转让的境外控股公司具有合理商业目的的说明， 其生产经营、人员、帐务、财产等情况，其与中国居民企业的关系等内容。另外，文件规定，对滥用组织形式且不具有合理商业目的以规避纳税义务的间接转让，主管税局可在层报国家税务总局审核后按照经济实质对股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。
4. 多个公司整体转让
文件同时规定，如果境外投资方（实际控制方）同时转让境内或境外多个控股公司股权的，被转让股权的我国居民企业应将整体转让合同和涉及本企业的分布合同提供给主管税局。如果没有分部合同的，被转让股权的中国居民企业应向税局提供被整体转让的各个控股公司的详细材料，准确划分境内被转让企业的转让价格。如不能准确划分的，税局有权选择合理的方法对转让价格进行调整。
5. 特殊重组审批制
非居民企业取得股权转让所得，如符合并选择采用特殊性重组处理的（参见财税[2009]59号），应报省级税务机关核准。
金杜评论
首先，698号文仍然没有明确对转让H股、B股的所得以及转让海外红筹上市的居民企业股票所得是否征税。有一种观点认为，该规定刻意避开这个问题，很有可能这类上市公司的股票转让不需缴纳中国企业所得税，我们认为该结论言之尚早，据我们了解，国家税务总局有可能会单独发布文件对此加以明确。
其次，698号文明确了股权转让所得的应纳税所得额的计算。虽然被转让企业（目标公司）的未分配利润或税后提存的各项基金不得从股权转让价中扣除，但实践中，此类交易还是有一定筹划空间来减少税务成本，比如可以考虑由目标公司在股权转让前将现有的留存收益先分配给其股东，并且转让合同约定出售方有权获得转让当年的股息分配。
更为重要的是，税务当局第一次将间接转让纳入中国税务征管范围，这势必对设立在避税地的境外中间控股公司的股权架构模式产生重大影响，一方面，698号文件增加了股权转让交易的披露要求，另一方面，对不具有合理商业目的、规避中国纳税义务的交易安排，税务机关有权否定被转让的境外控股公司的存在，从而视为直接转让境内居民企业的股权而征缴中国税。虽然中国税务当局对间接转让交易的监管意图很明显，但在操作中如何执行值得关注。
最后，698号文对于在该文件出台前已经完成的境外间接股权转让是否仍要履行税务申报义务有待明确。
我们将继续关注该文件在实际操作中的执行情况，以及转让境外上市公司股票所得的税务动向。如有进一步的信息我们将在后续的博客中进行探讨，敬请期待。