宁宣凤、姜丽勇、郑孜青和Angie Ng  反垄断及反不正当竞争小组

Ⅰ简介：

在中国，由以下两个部门负责合并控制：

a商务部反垄断局：负责受理和审查经营者集中申报的具体执法工作。

b反垄断委员会（国务院的下属部门）：负责相关并购规定和指引的制定和发布。该委员会实际上是一个议事协调机构，指导和协调商务部、国家发展和改革委员会和国家工商管理总局三个执法机构的工作。

中国法律规定，当拟合并的经营者合并后的销售额达到一定比例时，其必须向商务部提交申报文件，接受商务部的反垄断审查。提交上一会计年度的相关文件是法律的强制性规定。

a参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过4亿元人民币；

b参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过4亿元人民币。

反垄断法是规范合并控制的基本法律，自2008年8月反垄断法颁布实施以来，有关合并控制的的诸多规定和指引相继出台，下列清单列出相关规则和指引，均于2009年生效：

a：国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南(2009年发布)；

b：金融业经营者集中申报营业额计算办法（2009年7月15日发布）

c：经营者集中反垄断审查办事指南（2009年1月5日发布）[1]

d：关于经营者集中申报文件资料的指导意见（2009年1月5日发布）[2]

e：经营者集中申报办法（2009年11月21日发布，2010年1月1日实施）[3]

 f：经营者集中审查办法（2009年11月24日发布，2010年1月1日实施）).[4]

Ⅱ：往年回顾

2009年，商务部共收到87多起经营者集中申报，依照法律规定审查了67起，其中 62起无条件审批通过，4起附条件审批通过，只有1起未获通过。

从以上可以看出，大部分的集中者申报获无条件审批通过。笔者认为其余4起获得附条件审批通过的和未获得通过的案例值得我们深入讨论和研究。以下是对这5起案件的简要分析。

ⅰ未获通过的案件

可口可乐公司收购中国汇源果汁集团有限公司未获通过。  本案中，汇源在中国饮料市场的份额达到10.3%，可口可乐在同一市场的份额达到9.7%。因此，收购后的经济实体的市场份额将不足20%。正是由于合并后市场占有率较低，相关评论界才认为该项目将会顺利通过商务部的审批。然后，商务部并未批准该案，主要理由是：如果收购成功，可口可乐有能力将其在碳酸饮料行业的支配地位传导到果汁行业，从而挤压国内中小企业的生存空间，抑制国内其它企业参与果汁市场的竞争，最终损害广大消费者的利益。

ⅰ 获附条件通过的案件

以下4个案件获附条件通过：

日本三菱收购璐彩特收购

三菱公司主要从事单聚体和多聚体的生产和制造，在聚合物生产行业处于领先地位，它是由日本三菱化成公司和三菱油化有限公司合并成立的。璐彩特是世界领先的MMA（甲基丙烯酸甲酯）生产商，在全球单体丙稀酸生产市场的占有率高达24%。两公司合并后，三菱丽阳生产的MMA（甲基丙烯酸甲酯）在华市场份额将达到64%，针对于此，商务部附加了多个审批条件，包括：要求三菱丽阳在未来5年时间内逐渐剥离璐彩特在中国的部分资产，并限制其在华市场的进一步扩张。

通用汽车收购德尔福

德尔福主要从事汽车零部件的生产和制造，而通用汽车是世界知名的汽车制造商，此次收购是上游企业对下游企业的收购，商务部附加的审批条件也是相当的严格。例如，商务部要求两家公司共同承诺在收购完成后，德尔富及其关联公司会继续向中国的汽车厂商供应汽车零部件等产品，绝不会实施差别待遇。商务部附加该限制条件的目的在于限制并消除在中国汽车零部件和汽车制造行业可能出现的任何不正当竞争行为。

辉瑞收购惠氏

辉瑞和惠氏是两大制药公司，主要从事保健品及动物医药的研发和生产，商务部要求辉瑞承诺剥离旗下的位于中国的猪支原体肺炎疫苗业务。

松下收购三洋

松下和三洋是日本两家综合性、多元化发展的大型企业，商务部的附加条件重点集中在以下三个产品生产市场：（1）硬币型锂二次电池（2）民用镍氢电池（3）车用镍氢电池，商务部要求松下和三洋均必须不同程度地剥离其在上述3个产品市场的相关业务。

从上述审查决定可以看出，商务部的审查态度是非常坚决的，一旦发现有任何情形，便毫不犹豫地附加批准条件（结构性或行为性或两者兼有），亦或是直接否决。那些拟在中国进行收购合并的企业必须提前做好集中者申报的战略性方案和计划，以应对可能出现的各类情形。

实践中，商务部会就集中者申报的各项情况广泛听取相关各方的咨询意见，包括政府监管部门、行业协会、上游行业和下游行业的竞争企业。商务部会采用调查问卷、电话访问，抑或面对面访问的方式收集相关意见。

Ⅲ合并控制制度

ⅰ申请等待期和时间表

经营者集中审查分为两个阶段，第一个阶段为事前申报，第二个阶段为事后审查：

事前申报阶段：

经营者向商务部提交申报资料后，商务部负责部门书面审理并作出是否受理该案的决定。负责部门主要审核申报材料是否齐全，并有权要求经营者提供相关证明，如有必要还可要求经营者进一步提供补充资料。以笔者的经验来看，事前申报的获批时间一般为2-6周，但例外情形也很多，比如可口可乐收购汇源、三菱收购璐彩特，期限均长达两至三个月。同时，在事前申报阶段，商务部会多次要求经营者提交补充资料。

正式审查阶段：

根据反垄断法的规定，正式审查阶段又可再分为初审和进一步审查两个阶段。初审阶段为30日，商务部将审查经营者提交的文件、资料并做出是否实施进一步审查的决定，若商务部逾期未做出决定，则参与集中的经营者可以实施集中。

进一步审查阶段为90日，如有必要，商务部可以延长审查期限，但应当在90日审查期限届满前书面通知申报各方。以下情形，商务部可以延长再延长60日

 a经营者同意延长审查期限的；

b经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；

c经营者申报后有关情况发生重大变化的。

此处需要注意的是，如果商务部在上述期限内未做出任何决定，则申报各方可以实施集中，继续进行交易。

以下表格列出了各个审查阶段的期限和可能出现的结果（通过、附条件通过、否决）：

阶段

期限

可能出现的结果

通过与否

第一阶段（初步审查）

30日

不进一步审查决定

未决

进一步审查的决定

附加限制性条件

附条件通过

无附加限制性条件

通过

未作出任何决定

通过

第二阶段（进一步审查）

90日（可能再延长的60日）

禁止决定

未通过

不予禁止决定

附加限制性条件

附条件通过

无附加限制性条件

通过

逾期未做出决定

通过

ⅱ申报方如何加快审查进度

大部分的申报方都对时间非常的敏感，他们希望合并审查的周期和程序能够非常地快速和便捷。为了协助商务部高效快速的审查申报资料，我们建议申报方可以采取如下方法：首先，明确表明为什么时间紧迫（比如    ）；其次，确保提交的文件和资料（按照商务部的要求）的完整性和正确性；最后，如果商务部需要提交任何补充资料或核实资料，尽快提供。

ⅲ第三方的介入对合并的挑战

第三方并无法律规定的权利参与集中申报的审查，也无任何权利阻止合并的进行，然而，商务部在合并审查的过程中会听取第三方的意见，包括政府机构、行业协会或其他经营者，这些第三方会通过此种咨询的方式发表自己的看法和意见，从而对合并产生一定程度的影响。

另外，根据商务部《经营者集中审查办法》草案第7条、第8条的规定，商务部在审查过程中可以主动召开听证会，第三方可通过听证会发表己方见解。 听证会的参加者包括：申报审查的经营者、竞争对手、上游行业和下游行业的经营者（和其他相关经营者）、行业协会代表、政府部门代表和消费者。第三方可在听证会上公开发表对拟收购项目的意见。

ⅳ审查机关审查重点及行政、司法救济

根据反垄断法第29条的规定，商务部有权决定附加集中对竞争产生不利影响的限制性条件。该条款赋予商务部极大的权利，商务部可以根据个案情况附加不同种类的限制性条件，包括结构性条件、行为性条件或者两者相结合的综合性条件。商务部《经营者集中审查办法》草案第11条还规定:参与集中申报审查的任何一方有权附加限制性条件。根据反垄断法第53条的规定，经营者对商务部做出的任何关于合并控制的决定不服的，均可提起行政复议（行政救济）。 根据规定，行政复议由商务部条法司负责，如果对商务部条法司的决定不服，还可向人民法院提起行政诉讼（司法救济）。经营者不服商务部决定提出行政复议的理由是基于法律适用错误（包括行政程序违反法律规定）、或者行政部门滥用自由裁量权导致审查不公）。

ⅳ政府监管的影响

商务部是负责反垄断合并审查的唯一部门，法律并未硬性规定其必须征询或采用其他机构和部门的意见和建议。然而，我们均知晓，商务部在审查时往往会征询其他政府部门或经营者的意见。比如，在审查广播行业的合并案件时，商务部会向国家广播影视电视总局征询意见。意见征询的过程会花费很多时间，者也是进行集中申报的经营者需要考虑的一个因素。如果商务部在等待相关政府机构的反馈意见时认为对方的意见非常重要，很有可能做出进一步审查的决定。

IV 其他战略方案

ⅰ如何与其他司法区域协作

我们不清楚商务部是否与其他司法区域的反垄断当局签订了合作协议从而共享信息、互相协助（涉及多重司法区域的合并反垄断审查）。不过可以肯定的是，商务部目前并未加入国际竞争网络。但是，商务部在反垄断审查方面确实经常借鉴美国和欧盟的经验，这些司法区域的反垄断当局也经常为商务部的反垄断体系的建立提供技术支持和建议。我们注意到，在涉及多司法区域的反垄断审查时， 商务部会时时关注其他司法区域的审查动态，商务部会要求集中申报的经营者补充提供其在其他司法区域的相关资料。

ⅱ如何应对特殊情形-融资困境、破产、敌意交易、少数所有者利益等

融资困境与破产

此前，外商投资者收购境内面临融资困境或者濒临破产的企业时，须向商务部提出豁免申报。收购破产或融资困境的企业的豁免理由并无法律强制性规定（反垄断法和相关规定均未涉及），但是我们还是可以发现，商务部在进行反垄断审查时依然会充分考虑这一点，这从反垄断审查的时间安排表上也可以看得出来。

敌意交易

反垄断法和相关配套规定未规定针对敌意交易的具体审查方法，我们认为在这点上，申报的经营者还是应该如实向商务部提交相关资料，陈述意见，以便商务部作为参考。

少数所有者利益

反垄断法及其配套规定也未就少数所有者利益作出具体规定，但是，收购另一经营者的少数所有者利益的交易也是必须向商务部进行申报的情形（主要取决于是否对目标公司形成控制以及及商务部是否接受申报审查。）

ⅴ观点及结论

ⅰ待定期限的相关法律规定

目前，此类规定主要见以下草案中：

a《关于对未依法申报的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）》

b《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法（草案）》

c《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）》

ⅱ未决事项

我们认为，如果商务部能够考虑将以下因素也列入反垄断审查的范围，则是非常有意义的：

a合资公司交易达到什么样的标准可以纳入反垄断审查范围；

b收购少数股东股权达到什么样的标准可以纳入反垄断审查范围；

c 经营者在中国市场的销售额是否包含其在中国重复销售的货物。

另外， 商务部如果能够就已经审批通过的收购案例发布公开意见或者总结相关问题和意见则是非常有价值的。

[1]该工作指南列出了商务部反垄断审查的工作程序，包含是事前审查和事后审查的期限

[2]该规定列出了合并审查的标准文件格式及其他有关申报文件的规定

[3] 该规定列出了有关申报的程序以及合并计算营业额的具体方法

.[4] 该规定列出了商务部合并控制及反垄断审查的工作程序，包括在反垄断审查阶段征询其他政府部门意见的一些规定