自从《中华人民共和国反垄断法》[1]（“《反垄断法》”）实施以来，关于“无论限定转售价格条款对竞争有无影响，均被视为违反《反垄断法》”这一问题，始终是《反垄断法》中几个最不明确的问题之一。但是近日，上海市第一中级人民法院（“上海一中院”）作出的一项判决表示，要认定限定转售价格条款违反《反垄断法》，必须证明该条款对竞争产生了不利影响。尽管目前还很难说上海一中院的这一判决能否得到中国其他法院的认可和遵循，但总的来说，这一判决对于各个公司考察《反垄断法》如何适用于其在中国的经销协议，将发挥重要的指导作用。
案件事实和法院判决
本案的争议双方是强生（上海）医疗器材有限公司和强生（中国）医疗器材有限公司（合称“强生”）与它们的一位经销商—北京锐邦涌和科贸有限公司（“锐邦”），争议在于强生经销合同中限定最低转售价格的条款。锐邦作为强生缝合器及缝线产品的经销商，双方之间有着长达15年的合作。根据双方之间的经销合同，强生授权锐邦在北京向其指定经销区域中的医院销售强生产品，销售价格不得低于强生确定的最低转售价格。在之后的经销过程中，强生发现锐邦在一次竞标中私自降低销售价格，获取非授权区域的经销权，因此，强生扣除了锐邦的保证金，取消了锐邦在部分医院的经销权，并最终终止向其供货。于是，锐邦在上海一中院对强生提起诉讼，主张强生制定限定转售价格条款，违反了《反垄断法》第十四条第（2）项，并要求强生赔偿损失近1440万元人民币。
上海一中院认为，要根据《反垄断法》第十四条提起诉讼，原告必须证明：（1）存在垄断行为；（2）原告受到损害；以及（3）垄断行为与损害具有因果关系。上海一中院最终判决驳回锐邦的诉讼请求，其主要理由如下：
1、认定存在垄断行为的事实依据不足
上海一中院认为，认定垄断协议不能仅以是否存在限定转售价格条款为标准，而应当全面考量该条款是否具有排除、限制竞争的效果。具体来说，应当考虑经销合同项下的产品在相关市场所占份额、相关市场的上下游竞争水平、该条款对产品供给数量和价格的影响程度等因素。本案中，锐邦提交的证据仅为强生在互联网上对其产品所作的简短介绍，并不能确切地反映出经销合同项下产品在相关市场所占份额，更不能说明相关市场的竞争水平、产品供应和价格的变化等情况。相反，强生提交的证据还表明在相关市场上存在多家同类产品的供应商。
2、锐邦也未能充分说明其因为限定转售价格条款而遭受了《反垄断法》意义上的损害
上海一中院还认为，锐邦主张的损害是在购销合同纠纷中得以主张的损害，与限定转售价格条款本身并无直接关联。此外，锐邦提交的证据也不能证明强生系执行限定转售价格条款而提前终止与锐邦的经销合同。
评论
上海一中院的判决为各个公司考察《反垄断法》将如何适用于其经销协议提供了一些有用的指导，但是仍然存在一些重大问题没有解决。
1、限定转售价格条款并非本身违法
从上海一中院的判决来看，在《反垄断法》下，限定转售价格条款并非本身违法。其合法性取决于它是否具有排除或限制竞争的效果。具体言之，在作出结论前必须全面考量下列因素：供应商在相关产品市场的份额、相关市场上下游的竞争水平、限定转售价格条款对供货数量和价格的影响等。
上海一中院对《反垄断法》第十四条的解释与某些政府官员在这一问题上的看法一致。而且，上海一中院的做法与美国和欧盟反垄断执法机构的做法也很相似。美国最高法院在Leegin一案的裁决推翻了其长期以来通过Dr. Miles一案所确立的先例，认为如果制造商与其零售商之间签订了一项限定最低转售价格的协议，则该协议不再是《谢尔曼反托拉斯》项下本身违法的情形。美国最高法院现在认为，限定最低转售价格协议的合法性应当根据合理性原则进行判断，考察相关的证据和情况，以判定实施限定最低转售价格协议是否具有不利于竞争的效果。在欧盟，对于大多数纵向协议，只有当该协议涉及的贸易环节中有一个或多个缺乏充分的竞争，即供应商或买方或双方在各自的市场中具有一定的市场控制力时，才会产生竞争方面的担忧。通常来说，如果供应商和买方在各自市场份额均不超过30%，则它们之间的纵向协议不太可能被视为具有不利于竞争的效果。
2、举证责任的分配
在本案中，上海一中院要求锐邦承担举证责任，证明限定转售价格条款具有排除或限制竞争的效果，并将此作为根据《反垄断法》第十四条提起诉讼的一部分内容。
根据《反垄断法》第十四条提起诉讼时，对于证明纵向协议具有不利于竞争效果的举证责任是否归于原告，《反垄断法》本身的规定并不明确。根据最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》[2]（“规定”）第七条，对于五类横向协议，被告有义务反证它们不会产生排除或限制市场竞争的效果。但是，《反垄断法》对纵向协议的适用情况仍不明确。
上海一中院的判决明确对于因纵向协议产生的《反垄断法》项下的争议，原告有义务证明该纵向协议具有不利于竞争的效果。
3、损害赔偿的法律基础
上海一中院还认定，锐邦主张的损害并非限定转售价格条款的直接后果，而是实际上源于其与强生之间的合同纠纷，因此，锐邦应当通过违约之诉主张该等损害。在一项根据《反垄断法》提起的诉讼中，可以主张的损害应该为排除、限制竞争所带来的损害。因而，无论任何公司需要通过《反垄断法》提起诉讼时，均须仔细考虑应基于怎样的法律基础提出赔偿请求，才能最大限度地保护自身利益。
上海一中院的判决仅是一审判决。如果锐邦提起上诉，则本案将会由上海市高级人民法院（“上海高院”）审理。鉴于在根据《反垄断法》提起的诉讼中存在不少有待明确的问题，因此如锐邦上诉，我们希望上海高院的判决能够对相关问题作出更详细的澄清与指导。