作者:徐萍 金杜律师事务所公司

在国际经济格局被重塑的今天,中国企业的身上蕴含着一股强大的驱动力,促使他们走向海外,以自身的优势产能同国外资源及先进技术相结合,成为全球经济舞台的领跑者。

面对历史性的机遇,中国企业的境外投资近五年内呈现爆发性的增长。但是,由于文化、法律环境、经营理念的重大差异,中国企业在跨境并购中面临着复杂多变的问题和艰巨的挑战。一项对213项中国企业海外并购项目的调查结果表明,有67%的海外并购项目是失败的,这个比例在整个国际并购市场上是很高的。造成中国企业出师不利的原因有很多:缺乏对目标国法律和文化的了解;没有对目标公司进行充分的尽职调查,充分评估风险;缺乏应对目标国贸易保护主义政策的能力;交易流程缺乏计划和组织;未能将中国及海外的运营进行整合。这些风险有很多都可以通过聘用值得信赖的顾问团队来避免和应对。

对于企业来说,一宗并购交易成功的最终评判标准不仅是能否顺利签约、顺利交割,更是能否成功整合并产生协同效应,直至顺利退出。买方和卖方出于各自的利益角度,会有不同的目标: 

                                      买方的目标:                                 卖方的目标:
  • 付出最少的购买价
  • 在预期价值实现后再支付款
  • 确保标的无潜在风险,或出现出风险后可得到赔偿
  • 尽快完成项目交割
  • 确保过渡期平稳运营,保护交易价值
  •  获得尽可能高的价格
  •  尽量降低付款的不确定性
  •  尽快获得转让价
  •  尽快完成项目交割
  •  尽可能降低遗留的风险
  •  完成“干净的退出”

对比双方的目标能够看出,价值风险是并购交易中的两个关键词。双方力图最大程度地实现价值,尽可能的避免风险。因此,风险以及风险防范是并购交易的最主要话题。风险,特别是法律风险,潜伏于跨境交易的各个阶段。这些法律风险在很大程度上可以通过专业的方法去识别、评估和防范,例如:尽职调查、并易结构设计、交易文件的起草等。

根据具体交易的不同,法律风险千差万别。在此仅简单讨论跨境并购交易通常面临的一些主要风险。

首先是目标国政治、法律环境以及审批程序的风险。很多国家或司法管辖区都有独特的法律,在境外进行交易首先要了解游戏规则。比如南非著名的黑人经济复兴法案,中钢在南非的投资即由于该法规受挫,面临失去控股权。很多国家都有外国投资的审批审查程序,例如美国的外国投资委员会(CIFUS)及澳大利亚的FIRB审查程序,著名的中海油收购尤其尼科案,中铝收购力拓案,都是直接或间接受挫于当地的外资审查程序。

除了目标国法律法规的明文规定外,国外的政治环境对中国公司可能存在偏见。基本上我们经历的每个境外投资项目都会面临这样的问题:“中国企业同政府是什么关系?中国政府审批程序的风险和不确定性有多大?”。此类原因导致在一些竞标性质的交易中,中国买家往往因此处于不利地位。在最近完成的潍柴集团收购意大利顶艇公司法拉帝项目中,我们反复向对方解释中国的投资审批流程,并且在合同中设计了名为“潍柴不付款事件”的复杂机制。在项目成功交割时,对方律师特地订制一件印有“我们度过了潍柴不付款事件”的T恤以作留念。因此,面对偏见和误会,愤怒和抱怨于事无补,取而代之的应该是充分了解法律规定,进行适当的公关和沟通,合理利用合同条款,合理把握交易流程。

在并购交易中主要的风险还有涉及目标公司的风险,这主要来源于信息不对称。经过投行包装后,目标企业把闪光点充展现,但如何透过精美包装慧眼识真,识别表象背后的信息、风险甚至黑洞?由专业机构对目标公司进行法律、财务、运营、环境等方面的尽职调查是每个交易的必要程序。在我们最近一个案例中,一家中国企业希望通过并购从一家跨国公司手中取得一项关键技术,但是通过尽职调查发现,该项技术的所有权是属于位于该公司总部在瑞士设立的特殊目的公司,目标公司仅仅拥有非排它性许可。因此,想要看清目标企业,就需进行全面尽职调查,充分了解资产及权属,财务账目的准确性,公司负债,知识产权,环境等等方面,并由专业人士对收集到的信息进行分析判断,评估风险,以确定交易结构及交易条件。

并购交易的过程本身也充满风险。大多数中国企业对跨境交易惯用的套路及流程不甚熟悉,比如在交易过程中信息泄露,或者半路杀出竞争性强的买家,都会给交易成功带来很大的障碍。所以在交易过程中,中国企业需要掌握好节奏,把握好节点,明确各时期应开展的工作和采取的策略,才能把握对方的动机、倾向,在交易中占据主动。

并购交易的法律风险如何在买方和卖方之间进行合理的划分和承担,是交易能否成功的关键。打个通俗的比方,风险就像一个烫手的山芋,各方唯恐避之不及。关于并购协议的谈判核心就是双方对风险划分的博弈:买方是要求卖方提供完整的承诺与保证,卖方则期望能够实现免责;买方希望在完成所有买方要求的事项后再完成交割和付款;而卖方则希望无条件尽快付款和交割。通常一份跨境并购协议的文本能够达到好几百页,包括复杂的结构和拗口的专业术语,但其实质往往围绕着风险这个核心内容。并购谈判不仅是交易双方斗智斗勇和实力的交锋,更是双方专业顾问机构经验和专业水平的较量。对中国企业来讲,能够有效利用交易保护机制,利用交易的结构和条款,是实现价值最大化和降低潜在风险的重要手段。而优秀的并购顾问,能够充分理解客户的要求,谙熟跨境并购的语言,帮助客户在交易中实现目标。

纵观并购国际市场,机遇与风险并存,但风险在很大程度上可以通过专业方法评估、避免或减少。中国企业作为国际并购市场的新秀,需要有效的风险应对机制,需要富有经验的专业顾问机构为其保驾护航。毕竟,风险防范将决定中国企业“走出去”的成败。