中国投资者获得投资保护指南

作者：Monique Carroll 叶渌 金杜律师事务所争议解决组

我们最近写了关于外国投资者如何运用投资条约保护其海外投资免于遭受“政治风险”的文章。[i]海外投资中的“政治风险”是指投资受到投资东道国政治或管理决策不利影响的风险。现在，我们密切关注中国投资者如何获得投资条约保护。

从历史上，西方发达国家就是投资条约最大的支持者，除德国之外，中国现在是加入投资条约最多的国家。可以假定中国政府同意加入这么多条约的动机是为了给中国投资者海外投资提供更多保护。这也表现了中国政府希望为国内投资提供同等保护的意愿。

石油、天然气和电气能源领域和/或南美、东欧和中亚地区或撒哈拉沙漠以南非洲地区的投资者，应该特别考虑投资条约保护，因为这些领域和地区目前引起了许多投资纠纷。[ii]

一 涉及中国投资者的例子

中国投资者只是开始利用这些投资条约提供的保护。第一个知道的与中国有关的投资条约案例是中国投资者Mr Tza起诉秘鲁政府的案子。该诉讼在对Mr Tza在秘鲁的公司进行税务审计后提起，秘鲁政府重新评估了Mr Tza 的应纳税额，然后指示所有秘鲁银行扣留与Mr Tza 公司有关的资金。该指示显然影响了Mr Tza的商业经营能力。Mr Tza成功的提起诉讼称，对银行的这些指示是任意的、不合理的，破坏了其商业经营能力，因此有效的剥夺了其业务。

秘鲁政府被要求补偿Mr Tza受到的损失。

今年九月份，平安（保险）集团对比利时提起诉讼。平安（保险）持有比利时富通银行股份，比利时富通银行被政府组织解散，并注销其96%的投资（228亿元人民币），平安（保险）根据中国/比利时投资条约提起诉讼。

据报道，2012年10月15日，在加纳的中国黄金矿主被拘留，一名被射死，显然是由于非法开采。然而，许多中方宣称在投机商将同一采矿权同时卖给不同的买方时，他们是欺诈的受害者。中国和加纳之间签订有投资条约，在加纳政府不能采取合理措施保护已经购买矿山或采矿权的中国公民权利时，可以提供补偿。[iii]

二 其他例子

1999年，厄瓜多尔授权美国西方石油公司开采和生产位于厄瓜多尔亚马逊丛林内200,000公顷的石油。2003年，西方石油公司花费15亿美元完成管道建设。2003年末开始石油生产。在接下来几年，由于政治压力，厄瓜多尔政府宣称西方石油公司多次违约，并于2006年5月撤销合同，要求西方石油公司将该项目转给厄瓜多尔国家石油公司。法庭判决厄瓜多尔赔偿西方石油公司18亿美元及利益，总数大约为23亿美元。

2009年，委内瑞拉将许多由美国和西班牙公司经营的油田收归国有，未支付赔偿。2012年8月1日，美国公司Exterran Holdings 就其中一个油田申请仲裁，接受了由委内瑞拉政府支付4.42亿美元的和解方案。

2012年7月，在俄罗斯政府将价值6,000万美元的Yukos 石油公司国有化后，一个斯德哥尔摩法庭要求俄罗斯政府赔偿该石油公司中的西班牙股东。Yukos 石油公司经拍卖解散，且大部分卖给了俄罗斯政府经营的公司，为俄罗斯政府提供了30亿美元退缴税款收入。该法庭发现俄罗斯政府利用非法征税单使Yukos石油公司破产，且将其国有化。

三 中国投资者如何利用投资条约？

3.1 获得条约保护

正在考虑海外投资，或者已经进行海外投资的中国投资者，应考虑中国与投资东道国之间是否存在投资条约。如果存在的话，潜在投资者应该就该投资条约是否提供适当的投资保护寻求法律建议。

例如，每个投资条约都会对投资者和提供保护的投资、提供的保护及投资者违反这些保护时寻求救济的权利（例如，投资者可以申请投资者-国家仲裁的情形）进行定义。一般投资者和投资的定义是广义的，投资通常包括“每一项资产”。然而，投资者和投资之间的联系（如所有和/或控制）或者投资者与投资条约缔约国之间的联系可能受到限制（例如，位于第三国的自然人不能拥有或控制投资的要求）。通常来讲，根据提供保护的性质，投资者应寻求如下保护：

(a) 在征收或者国有化（即剥夺或者破坏投资）的情况下能够得到及时而充分的补偿；

(b) 公平和平等的待遇，即投资者可以合理期待的其在东道国应当得到的待遇。本项保护可以使投资者免受“专断”的待遇、免受其投资输入地的法律和商业环境实质变化的影响；

(c) 投资安全和保护，包括缔约国有义务采取措施保护该投资；

(d) 不低于东道国本国投资者的待遇（如果享有该待遇，一个重要的例子就是东道国不得通过一项只适用于外国投资者的税收法案）；

(e) 与其他外国投资者同等的待遇（指“最惠国待遇”）；

(f) 承诺遵守在投资方面的合同约定；

(g) 担保投资收入的汇回权利；及

(h) 为访问者办理签证提供支持。

投资者也应该考虑其投资是否处于政府特定行为的风险之中，例如取消或拒绝续签许可证，并且考虑到该风险，应该采取何种措施增强条约保护。

如果没有适用的条约，或者现有条约没有提供适当保护，投资者应该就采取现有的何种方式获取投资条约保护寻求法律建议。这可能涉及到重建投资或者利用投资东道国签订的其他投资条约。

3.2 中国投资者如何启动投资者-东道国仲裁？

如果投资东道国采取行动损害您的投资，作为受条约保护的投资者，您可以利用条约中规定的争议解决程序。中国投资者必须遵循投资条约中规定的争议解决程序。这些程序通常包括进行仲裁须满足的前置程序，例如要求当事方先试图友好解决争议，或者要求投资者先在本国法院寻求救济。

在很多时候，中国的条约规定投资者可以选择将争议提交至某一“临时”国际仲裁庭根据联合国国际贸易法委员会的仲裁规则（UNCITRAL）行事，或者提交至国际投资争端解决中心（ICSID）。国际投资争端解决中心是为解决投资者与东道国之间的争端而设立的机构。这是一个类似于国际商会[iv]或新加坡国际仲裁中心[v]的仲裁机构，为仲裁员的行动提供规则和管理上的协助。与国际商会和新加坡国际仲裁中心不同的是，国际投资争端解决中心的管辖范围仅限于投资争端。

尽管有条约的规定，国际投资争端解决中心的仲裁只有在协议双方均为华盛顿公约缔约国的情况下才得适用。[vi]中国是华盛顿公约的缔约国，因此中国投资者可以启动国际投资争端解决中心仲裁，只要投资协议对此有所规定，并且协议另一方也是华盛顿公约的缔约国。

我们掌握了至少357个投资者与东道国之间的仲裁案件，其中有225个均提交至国际投资争端解决中心，91个根据联合国国际贸易法委员会的规则解决。国际投资争端解决中心在近期公布的大部分案件与石油、天然气或电力资源的投资有关，并且是由南美、东欧或中亚地区的政府行为引起。撒哈拉以南非洲的政府行为也是引发投资者在国际投资争端解决中心提请仲裁的重要原因。

3.3 仲裁程序

投资者与东道国之间仲裁的基本程序反映了在国际商事仲裁中经常采用的程序。第一步通常包括组成仲裁庭、互发索赔通知和抗辩通知。各方均有机会要求获得优先的文件披露，传唤众人出庭，进行交叉盘问，向仲裁庭进行口头陈述。

在缔约国之间不存在相反协议的情形下，这些争议适用的法律主要为国际法，但基于案件事实和条约约定，投资东道国法律也可能对法庭判决产生影响。

在提起仲裁之前，建议投资者聘用具有投资条约仲裁经验的代理人。律师将为投资者准备法律和证据方面提交的材料，以构建投资者启动仲裁的权利和索赔基础。在大部分案件中，证明被诉政府行为对投资产生的影响所需的清晰证据对于投资者诉求的成立是很必要的。如果在启动仲裁之前，上述事宜已经充分准备，投资者将取得战略性优势。

四 结论

中国国民进行海外投资应当充分利用中国政府签订的投资条约中提供的保护，特别是对于在南美、东欧和中亚地区进行的石油、天然气和电力资源投资尤其如此，在这些地区产生了大量的投资争端，而中国实体已经并且正在这些地区进行大规模投资。尽管对投资东道国提起仲裁可能是孤注一掷，但尽早确保您享有这项权利是非常重要的。基于投资条约提起权利诉求可能是您对损害您投资的政府行为所具有的唯一救济手段。而且，潜在的投资条约诉求的存在意味着东道国更有可能友好的解决投资争端。