作者：叶渌 Monique Carroll  李丽 金杜律师事务所争议解决组

1 背景介绍

过去，中方当事人能够在很大程度上避免国际仲裁庭对他们做出不利裁决带来的后果。其主要原因在于中国法庭不愿对中方当事人执行国外仲裁裁决。然而近些年，中国政府在支持国内和国际仲裁方面取得了重大进步，尤其是在国外仲裁裁决的执行方面。如今，对于与外国实体进行商业往来的中国实体而言，国际仲裁已经成为了现实。这表现为：涉及国际仲裁的中方当事人数量的极大增长，以及中方当事人在国际仲裁中败诉的比例之大，这应当引起警觉。我们认为，通过对以下几个关键问题采取措施，可以提高中方当事人在国际仲裁中的成功率。

2  中方当事人为何在仲裁中败诉

很多报道指出，中方当事人在大多数国外仲裁案件中都得到了不利结果。为何如此？许多学者和评论人士认为，导致中方当事人在国际仲裁中败诉的最重要因素为“语言障碍”。然而，我们认为还存在着其他重要原因，包括对仲裁程序不熟悉以及缺少证据，具体说明请见下文。

2.1 缺少证据

在国际仲裁中，书面证据一直都很有说服力。例如，与证人证言证明双方约定内容相比，双方的书面协议更能提供相对确定性。就我们的经验而言，出于以下原因，中方当事人并没有能够支持他们主张的书面证据：

(a) 协议由双方口头约定（在国际仲裁中，口头协议通常涉及对已有合同的履约或修订）

(b) 有书面协议，但协议的实际措词并没有记录中方当事人的意图或其对约定内容的理解（这一情况通常在用英文起草文件时发生）；和/或

(c) 相关书面证据没有以可靠一致的方式存储，故不可用。

(i) 口头协议

中方当事人在商业活动中常常习惯依靠口头协议行事。其部分原因在于，在中国文化中，许多商业谈判或商谈都是在非正式场合进行的，如边吃晚餐边讨论。

但口头协议尽管容易订立，却也容易毁约。因为不同的人对讨论和约定的内容总是有不同的记忆。其次，口头协议的条款并无实际和可核实的证据证明（书面协议则有）。

例如，一家中国造船厂同意建造一艘船并将其出售给一个外方。在造船过程中，双方口头同意改变交货时间，但中方并没有书面记录这一约定。当双方进行仲裁时，由于买方要求迟延交货损害赔偿，而中方却没有修订协议的实际或可核实的证据，所以中方在仲裁中败诉了。

大致而言，口头协议有更多空间进行“操纵”，也有更多的解释空间，因此若您希望依靠协议行事，最好提出能证明其条款的证据。

在大多数情况下，可通过电子邮件列明所讨论的内容，以获得对方对约定内容的确认，从而非正式地记录下口头协议。此外，要求书面记录也不应被视为缺少对对方的信任或尊重。既然对约定内容的明确书面记录能够避免产生争议，我们将这些记录视为管理与外方合作关系及延长合作的重要工具。在任何情况下，对大部分外方当事人而言，记录重要的口头协议并非不常见。

(ii) 使用的语言

在起草法律文书、电子邮件或其他与合同谈判或履行相关的通讯信息时，确保使用的词汇清晰界定了各方的权利义务非常重要。做到这一点常常是个“技术活”，需要掌握适用于协议的相关法律。在发出每一封电子邮件前都先取得法律意见并不总是切实可行，但如果利益重大或有可能产生争议，我们还是建议您在发出电子邮件或协议定稿前征询法律意见。

(iii) 低效的记录保存

保存原始合同以及关系到合同履行和任何同意修订的原始通信，非常重要。如果就合同的履行产生争议，这将成为重要的证据。此外，对声称不再持有与争议有关的关键文件的一方，国际仲裁庭可能会做出“不利推定”。

可靠的文件记录对您想提出的赔偿主张也有重要的支持作用。例如，如果您主张因另一方的违约，您的公司损失了商业机会和收入，您就需要就所损失的机会和收入给出证据，包括内部文件，诸如会计账簿和违约前后编制的财务计划或财务预测。

一个可靠的文件管理系统可在一段持续期间内，以项目、标的或其他相关组合为分类，对电子版和纸质版的文件进行集中存储。一个可靠的文件管理系统在应对员工流动时也很重要。也就是说，在负责贵公司关键协议的谈判和定稿工作的管理人员离开公司时，该制度能保证您仍可获取他或她的文件记录。

2.2 不熟悉仲裁程序

虽然在国际仲裁中，书面证据是最重要的一类证据，但来自那些负责争议合同的员工的证据可能也一样重要。

此外，这些证人可能会受到另一方的律师交叉询问。对于中国的法律制度和许多律师而言，交叉询问是陌生的。非常有必要由懂得国际仲裁对抗性的律师来为您代理，帮您为应对此程序做好准备，并以同等严密程度来对另一方的证据进行拷问。

在我们的经验中，对于中方的高级代表而言，交叉询问的对抗性尤为强烈，而且难以应对。因此必须有法律顾问来支撑他们走完全程，并为他们做好思想准备。例如在一个案例中，中方的高级代表被咄咄逼人的对方律师深深冒犯，冲着该律师高声承认了不利于他主张的事实。

您应如何做好准备？

首先，您可以考虑贵公司在与外方“做生意”时，是否有不依赖于文件记录的习惯。如果有的话，那么贵公司正面临着卷入国际争议并在该争议中失利的较大风险。形成一套包含文件管理系统的制度（和习惯），对合同、合同的谈判、履行和修订的文件记录进行创建和存储，将是重要的一步。我们能协助您建立适合的制度和习惯。

其次，在合同谈判和履行的所有阶段，都应谨记争议发生的可能性，争议可以如何避免和寻求法律意见的必要性。

最后，如果您已身陷争议之中，或认为有发生争议的可能，请与我们联系。我们可以通过信息沟通来协助您尝试解决或避免争议，确保任何达成的协议都有适当的文件证明。如果您或他方要进行国际仲裁，我们在鉴别和准备证据、为您提交仲裁、尝试达成争议的早期和解方面均具备专业技能。如果争议无法达成和解，我们会利用我们在国际仲裁方面的深厚经验来支持您和您的证人完成交叉询问程序，并对另一方的证人和证据采取适度的严密审查。

（本文中的“境外仲裁”指的是位于中国大陆地区以外的仲裁，通常使用的仲裁语言为英语。）