作者:宁宣凤刘佳尹冉冉

2013年8月1日,也即在《反垄断法》实施五周年的纪念日当天,上海市高级人民法院对全国第一起纵向垄断协议案件(锐邦诉强生案),作出终审判决——判决上诉人(也即原告)胜诉。本案也是迄今为止第一起二审法院撤销一审判决并判决原告胜诉的反垄断民事案件。

案件回顾

本案的争议双方是强生(上海)医疗器材有限公司和强生(中国)医疗器材有限公司(合称“强生”)与它们的一位经销商——北京锐邦涌和科贸有限公司(“锐邦”),争议在于强生经销合同中限定最低转售价格的条款。锐邦作为强生吻合器及缝线产品的经销商,双方之间有着长达15年的合作。根据双方之间的经销合同,强生授权锐邦在北京向其指定经销区域中的医院销售强生产品,销售价格不得低于强生确定的最低转售价格。在之后的经销过程中,强生发现锐邦在一次竞标中私自降低销售价格,获取非授权区域的经销权,因此,强生扣除了锐邦的保证金,取消了锐邦在部分医院的经销权,并最终终止向其供货。于是,2010年,锐邦在上海第一中级人民法院(“上海一中院”)对强生提起诉讼,主张强生制定限定转售价格条款,违反了《反垄断法》第十四条第(2)项的规定,并要求强生赔偿损失近1440万元人民币。2012年5月18日,上海一中院作出一审判决,因原告未能证明上述协议产生排除、限制竞争的效果等,判决原告败诉。

原告锐邦随即向上海高院提起上诉。经三次庭审(第一次为公开审理,后两次为不公开审理),2013年8月1日,上海高院作出终审判决——撤销了原审判决,判决被上诉人强生应在判决生效之日起十日内赔偿上诉人锐邦经济损失人民币53万元,驳回锐邦的其余诉讼请求。

判决要点概览

 垄断协议的认定要以排除、限制竞争效果作为必要要件

上海高院在判决书中明确指出,《反垄断法》第十三条规定的垄断协议的定义(即“垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”),适用于纵向垄断协议。

上海高院认为,“认定《反垄断法》第十三条所规定横向协议构成垄断协议,应以该协议具有排除、限制竞争效果为前提。一般认为,由于横向协议直接排除、限制了市场竞争,横向协议限制竞争的效果甚于纵向协议,举重以明轻,反竞争效果强的横向协议构成垄断协议尚须以具有排除、限制竞争效果为必要条件,反竞争效果相对较弱的纵向协议更应以具有排除、限制竞争效果为必要条件。”

原告对纵向垄断协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任

在判决中,上海高院指出,只有在法律、法规或司法解释具有明确规定的情形下,才可以在民事诉讼中适用举证责任倒置的规则。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称“最高院反垄断司法解释”)第七条对涉及横向协议纠纷举证责任的规定不能类推适用于纵向协议。1

上海高院进一步阐述,由于现行法律没有规定在涉及《反垄断法》第十四条所规定协议的反垄断民事诉讼中,应由被告来证明涉案协议不具有排除、限制竞争的效果,故纵向协议仍应当遵循民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则。上海高院进一步明确,对于纵向协议,原告方应当首先证明存在限制最低转售价格协议,而后应就限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果提供相关证据。

分析固定转售价格协议反竞争效果的四个指标

在衡量固定转售价格的纵向垄断协议是否具有排除、限制竞争的效果时,上海高院在判决书中明确了以下几个考量因素:

(1)相关市场竞争是否充分(首要条件);

(2)被告市场地位是否强大(前提和基础);

(3)被告实施限制最低转售价格的动机(重要因素);

(4)限制最低转售价格的竞争效果——同时考虑反竞争以及促进竞争的效果。

   损害赔偿的认定

在判决书中,上海高院对上诉人主张的损害赔偿进行了详尽的分析说理,并明确了以下几个观点:

(1) 涉案合同中的相关产品(医用缝线产品)利润损失与被上诉人执行限制最低转售价格协议的行为存在直接因果关系,故此项损失可以主张赔偿;

(2) 上述(1)中所称的损害赔偿,不应按照合同法规则计算(即不应按照履行限制最低转售价格的可得利润来计算损失),而应参照相关市场的正常利润计算利润损失;

(3) 在分析相关市场经销商的正常利润率时,将参考被上诉人生产的相关产品价格与其他品牌相关产品的价格差异、经销商进货折扣、税负、被上诉人与经销商之间利润分配等情况酌定上诉人的损失;

(4) 对于上诉人诉称的其他损失,如非相关产品的利润损失、高价购货的损失、可以期待获得的利润损失、商誉损失、员工遣散、积压库存损失、推广费用损失等,不予支持。

本案启示

在纵向协议反垄断民事诉讼中,原告具有较重的举证责任

上海高院在判决中明示,《最高院反垄断司法解释》没有明确规定在纵向协议中由被告证明协议不具有排除、限制竞争的效果,因此,举证责任倒置不适用于纵向协议。

由此可见,上海高院虽然对本案进行了改判,但其与一审法院的审判思路并无本质差异:其仍确认垄断协议的认定应以具有排除、限制竞争效果为必要要件,且确认了原告应承担证明纵向协议具有排除、限制竞争效果的举证责任。

我们注意到,在一审中,上海一中院是因原告证据不足而判其败诉。而在二审中,上诉人和被上诉人均依据《最高院反垄断司法解释》第十三条的规定委托经济学专家就本案提供经济分析,并对上海高院的最终判决起到了影响。2 可见,在纵向协议反垄断民事诉讼中,原告若想取得胜诉,还是要就纵向协议是否具有排除、限制竞争的效果提供充分详实的证据和说理。

如何考量固定、限定最低转售价格是否具有反竞争效果从而构成垄断协议

如上文所述,上海高院在判决书中明确了判断固定、限定最低转售价格是否具有反竞争效果的四个因素:

(1)在考察相关市场竞争是否充分时,首先需要先界定相关产品市场和相关地域市场;然后考量相关市场内的买方力量、品牌依赖程度、是否存在进入障碍、被告的定价能力等因素进行综合判断。

(2)在考察被告市场地位是否强大时,综合考量以下指标:市场份额、定价能力、品牌影响力、对经销商的控制力等。

(3)如果查明被告实施限制最低转售价格的动机出于限制市场竞争,如回避价格竞争,则也是最终认定协议构成垄断协议的重要因素。

(4)上海高院认为,限制最低转售价格行为既可能限制竞争又可能促进竞争,一方面由于市场存在一定的自我修复功能,有些限制竞争的效果很快会由市场纠正,另一方面有些限制竞争效果会被另一些促进竞争的效果抵销。因此,只有在实际产生难以克服、难以抵销的限制竞争效果时,限制最低转售价格协议才应被认定为垄断协议。

此外,值得注意的是,上海高院对促进竞争的效果分析或所谓的效率抗辩并没有在《反垄断法》十五条的框架下进行。根据《反垄断法》第十五条规定,如果经营者能够证明所达成的协议具有特定效率或为实现社会公共利益等,并且能够证明所达成的协议不会严重限制相关市场竞争的,且能够使消费者分享由此产生的利益,则不可适用《反垄断法》关于垄断协议的规定。我们理解,这可能与被告方认为不构成垄断协议,并因此未主张十五条的适用有关。

企业需要对经销协议中的固定、限制最低转售价格条款持非常谨慎的态度

虽然上海高院的判决显示出在民事诉讼中,原告可能需要承担较重的举证责任来证明固定、限制最低转售价格构成纵向垄断协议,但最终案件结果显示,企业在日常经营者对是否采用固定、限定转售价格的商业策略应十分谨慎。

此外,国家发改委近期开展了一系列针对固定、限定转售价格的反垄断调查,如茅台/五粮液案3 ,显示出发改委对此类纵向协议持有严厉的执法态度。且仅从已结案并公布的五粮液案公告提供的信息来看,其对于固定价格的纵向协议所产生的排除、限制竞争效果,仅进行了简单的定性分析。从发改委的执法实践来看,其对固定或限定最低转售价格是否构成纵向垄断协议的认定上,似乎并不会像法院对原告要求的那样,对自身附加如此重的“证明责任”。

最后,需要指出的是,学界及业界对本案中涉及的一些重要问题仍存在争议。比如,《反垄断法》已类型化的固定、限定最低转售价格协议,是否还需要由原告来证明协议具有排除、限制竞争的效果从而构成垄断协议?证明协议的反竞争效果时,是否需要考虑主观要件,即动机?

即便存在上述争议,不可否认的是,上海高院的二审判决书长四万四千余字,说理清晰、论证充分,充分显示出中国法院已具备足够的专业能力审理反垄断民事诉讼案件。尤其在损害赔偿的认定方面,可以说作出了详尽的逻辑分析和论证。相信此案也会对未来的垄断协议案件审理具有重要的参考意义。


1《最高院反垄断司法解释》第七条规定,被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。与横向协议不同,《最高院反垄断司法解释》并未涉及纵向协议的举证责任分配问题。
2《最高院反垄断司法解释》第十三条规定,当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。经人民法院同意,双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员;协商不成的,由人民法院指定。
人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定结论的规定,对前款规定的市场调查或者经济分析报告进行审查判断。
3有关此案,可详见我们的文章“第一张纵向垄断协议罚单:贵州茅台和五粮液固定转售价格案简析”。