自《中华人民共和国反垄断法》[1](“《反垄断法》”)实施以来,对限制最低转售价格在何种情况下构成《反垄断法》第14条所禁止的纵向垄断协议行为一直存在着诸多争议,争议的焦点主要在于限制最低转售价格是属于本身违法的情形,还是在认定其违法性时应适用合理原则[2]根据案件的具体情况进行分析。
从《反垄断法》条文来看,限制最低转售价格应当归于第14条所规定的的纵向垄断协议。所谓垄断协议,在反垄断法第13条给出的定义为 “本法所称垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为。”这一定义显然也适用于第14条。问题在于,在认定违法性时,是否可以认为限制最低转售价格行为本身就是排除、限制竞争的垄断协议而无须再进一步分析其对市场竞争的影响(即适用本身违法原则),还是应当适用合理原则,即在认定是否构成垄断协议时首先需要综合考察该行为限制市场竞争的效果,而不是直接认定违法。
一、司法层面对限制最低转售价格适用合理原则的明确
尽管存在着一些争议,在司法层面,对限制最低转售价格行为进行合理分析的倾向似已较为明确。在2013年8月1日《反垄断法》生效五周年之际,上海市高级人民法院(“高院”)就锐邦涌和科贸有限公司(“锐邦涌和”)诉强生(上海)医疗器材有限公司和强生(中国)医疗器材有限公司(合称“强生”)一案的二审判决明确指出判断限制最低转售价格是否构成纵向垄断协议应当分析其排除、限制市场竞争的效果,并总结了分析限制竞争效果应考虑的若干因素(详见下文分析),从司法层面肯定了限制最低转售价格行为在中国应适用合理原则予以分析的观点。据我们所知,就锐邦涌和上诉强生一案的审理,高院同时也听取了最高人民法院(“最高院”)对此案某些关键问题的意见。因而高院对此案的判决意见很有可能代表了最高院对于该案中涉及的关键法律问题的意见,并成为未来其他法院处理类似案件的重要参考。
事实上,该案的一审法院就认为,“对于《反垄断法》第14条所规定垄断协议的认定,不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或限定转售价格协议为准,还需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争的效果”[3]。
在强生案的二审判决中,高院认为认定限制最低转售价格行为是否构成《反垄断法》第14条禁止的垄断协议,需要考察该行为是否产生了限制竞争的效果,具体来说,应综合考虑相关市场竞争是否充分、相关经营者是否具有很强的市场地位、相关经营者是否具有限制竞争的动机以及是否对市场竞争造成不利影响等因素。
(一) 相关市场的竞争状况
高院认为,相关市场竞争不充分是认定限制最低转售价格构成垄断协议的首要条件。
在一个充分竞争的市场,消费者在购买商品时有比较充分的选择。在这样的情况下,一个企业限制最低转售价格可能会减少消费者对该企业产品的购买,但不会妨碍消费者选择其他替代产品。因此,在一个竞争比较充分的市场中,消费者利益和社会经济效率被一家企业的限制转售价格行为损害的可能性较小。相反,限制最低转售价格可能更好的促进分销商对产品销售服务的提高,其带来的效率往往可以抵消甚至超过对竞争的负面影响。
而在一个竞争不充分的市场,由于缺乏充分的替代选择,用户依赖于某一品牌或几种品牌的产品。当在一种品牌产品上限制最低转售价格时,不仅会削弱品牌内的价格竞争,而且还可能在不同品牌间形成定价上的默契,或使相关市场失去价格竞争的动力,导致市场价格上涨或限制在一个比较高的水平,最终导致消费者利益和经济效率受损。
(二) 相关经营者的市场地位
高院的判决明确了相关经营者的市场地位是判断限制转售价格是否构成垄断协议需要考虑的因素之一。
高院认为,企业的市场地位是企业定价行为影响市场竞争的基础,如果企业在市场份额、原材料供应、关键技术、销售渠道、品牌影响等各方面均不具备任何优势,该企业就不具备影响市场竞争的力量,因此,其所实施的限制转售价格行为也不会影响市场竞争,或者在短时间、小范围内影响竞争但很快会被纠正。
高院评判的标准是“是否具有很强的市场地位”,这与反垄断法下“具有市场支配地位”的标准之间是否相同或有所区别,是一个比较模糊的问题。但总体来说,我们认为这一标准的要求低于反垄断法下“具有市场支配地位”的标准。从字面意思来看,“很强市场地位”的标准似乎比“市场支配地位”要低。根据《反垄断法》,“具有市场支配地位”一般要求单个经营者的市场份额在50%或以上。而高院认为,如果一家企业具有很强的定价能力,企业在与购买者的定价谈判中占绝对优势,企业能够做到不追随市场价格,那么该企业应被认定为具备影响市场竞争的很强的市场地位。因此,即使企业仅有不到50%的市场份额,仍然可能被认定为具有“很强的市场地位”。
(三) 限制市场竞争的动机
高院认为,当企业具有很强的市场地位时,其是否具有限制市场竞争的动机也是考察其限制转售价格行为是否具有限制竞争效果的重要因素。
高院的理由是,如果一个具有很强市场地位的企业出于限制市场竞争的动机而限制最低转售价格,由于其在财力、技术、信息等各方面占优,对上下游控制能力往往较强,其限制最低转售价格行为产生限制竞争效果的可能性将大大提高。
(四) 对市场竞争的不利影响
判断限制转售价格行为是否违法的第四个因素是其是否对市场竞争产生不利影响。基于合理分析的原则,高院认为,限制最低转售价格行为既可能促进竞争又可能限制竞争。有些限制竞争的效果可以很快被市场纠正,而有些限制竞争的效果可以被促进竞争的效果所抵消。因此,只有在产生难以克服、难以抵消的限制竞争效果时,限制最低转售价格才应被认定为垄断协议。
高院首次明确,限制竞争的效果包括限制品牌内价格竞争、限制经销商定价自由、容易促成价格卡特尔、造成过度广告与服务等。其中对品牌内价格竞争的限制,以及因限制经销商定价自由而促成价格卡特尔对品牌间价格竞争的限制是考察是否对市场竞争产生实质性影响的重要因素。限制最低转售价格促进竞争的效果包括防止经销商“搭便车”行为、促进新品牌或新产品进入市场、促进产品质量竞争、维护产品商誉、为消费者提供统一价格信息、促进经销商发展和经销网建设、抵御竞争者的折扣销售等。而其中防止经销商“搭便车”、促进产品质量或服务提升、促进新产品或新企业进入市场是考察是否具有促进竞争效果的关键。
二、发改委执法层面对限制最低转售价格的态度
与以高院为代表的司法层面的解释相比,国家发展与改革委员会(“发改委”)[4]作为针对价格垄断行为的行政执法机构,在其执法层面对限制最低转售价格行为采取何种原则(本身违法或合理分析)进行认定,目前并未有非常清晰的指引。
2013年年初,四川省发改委和贵州省物价局分别就两家著名的白酒企业五粮液和茅台的限制转售价格行为进行了处罚。四川省发改委在其处罚公告中指出,“五粮液公司利用自身的市场强势地位,对经销商向第三人销售白酒的最低价格进行限定,违反了《反垄断法》第14条规定,排除和限制了市场竞争,损害了消费者的利益。”虽然公告中的分析较为简短,但可以肯定的是,四川省发改委将 “市场强势地位”作为了认定五粮液行为违法性的考虑因素。四川省发改委并没有对五粮液限制转售价格行为本身直接认定违法,而是进行了限制竞争效果的分析,并最终基于五粮液公司的市场强势地位及限制竞争的因素,认定其限制最低转售价格的行为构成违法。这似乎表明在发改委的执法层面,对限制最低转售价格违法性的认定也将采纳合理分析的路径。
然而,在随后的针对贝因美、多美滋等奶粉企业的限制转售价格行为的调查中,从公开渠道披露的信息来看,发改委在做出处罚决定时并没有附上详细的处罚理由(包括对奶粉企业行为的限制竞争效果进行具体的分析,或评估这些奶企在中国市场的市场份额、市场地位、对经销商的控制能力等),因此,根据公开可获得的信息,发改委是否在该案中采纳了相似的合理分析原则不得而知。
但是,奶粉案中受到处罚的涉及多家奶粉企业,如果从一个普通消费者的角度来看,似乎并非每家涉案企业都真正具有能够影响市场竞争的“市场地位”。如果将合理原则适用于奶粉案中受处罚的单个企业,是否能够得出违法的结论是有待商榷的。
依此看来,发改委在奶粉案中似乎并未针对单个企业的行为采取合理分析的原则,而更多的是针对整个行业的价格行为的一次规制。当然,这仅是我们根据目前公开可获得的信息所做的一些臆测。有关发改委层面行政执法所遵循的原则,还需要执法机关在未来予以更多的澄清,使企业能够更好地在遵守法律的前提下进行市场竞争。
三、评论及对企业的建议
鉴于司法和发改委执法层面对限制转售价格行为的违法性认定是否进行合理分析在目前阶段可能存在不一致性,我们认为,对于企业(特别是一些在中国市场规模较大的企业)来说,宜采取相对保守的做法,以降低违法风险。
总的来说,在目前的法律执行框架下,我们建议企业尽量避免为限制转售价格的行为。限制最低转售价格不仅限于在分销协议或业务往来中约定转售价格的最低值,还包括固定或限定制造商/供应商应从产品销售中获得的利润、约定计算转售价格的公式、限定经销商的折扣幅度、向分销商收取高于一般水平的手续费及其他费用等。
在分销体系中,一些规模较大的制造商/供应商可能出于包括维护自身品牌价值等的目的,会在分销协议中要求加入“建议零售价”条款。同时为了保障“建议零售价”的实施力度,还会增加对经销商无法有效维护价格体系的处罚措施,如减少回扣、停止供货、给予停止合作关系的警告等。这些均有可能被认定为《反垄断法》第14条下的限制最低转售价格行为。特别是,如果在其所在行业中普遍存在类似的限制转售价格的行为,则构成违法的风险更大。
结合高院对强生案的判决,以下几点可以成为企业在接受执法机关调查时的抗辩理由:
a) 产品所在的相关市场竞争充分。如(1)在产品供应市场存在比较多的供应商,且不同供应商之间的产品具有较强竞争性;(2)在分销市场存在充分竞争,即分销市场存在足够的分销商,供应商对分销商的现有管理体系也不会限制分销商之间的自由竞争;以及(3)客户或消费者可以在不同品牌的产品及不同分销商之间自由选择等。
b) 企业自身在相关市场中不具有较强的市场地位。虽然高院并未明确如何判断企业是否具有“很强的市场地位”,但若企业的市场份额在相关市场或行业中排名在第一或第二位、对分销商具有较强的控制力和谈判优势、产品具有较强的品牌影响力和较高的客户依赖度,则该企业被认定为具有很强市场地位具有较高的可能性。
c) 不以限制市场竞争为动机。企业在为限制最低转售价格的行为前应当明确行为目的。该等目的至少应当是企业合法及合理的商业目标,而非限制市场竞争。如企业能证明限制转售价格的行为有促进产品或技术创新、提高经营效率、节约能源、保护环境等积极目标的,则可能更具有说服力。
d) 能够说明限制转售价格行为具有促进竞争和消费者福利的积极作用,并能提供相关证据。根据高院的判决,这些积极作用可能包括防止经销商“搭便车”行为、促进新品牌或新产品进入市场、为消费者提供统一价格信息、促进经销商发展和经销网建设、抵御竞争者的折扣销售等。
但如前所述,鉴于目前发改委执法层面对限制转售价格行为是否会进行合理分析缺乏明确的指引,如企业被发改委调查,特别是企业所在的行业内普遍存在类似的限制转售价格行为时,以上抗辩理由也可能无法使企业免于被执法机关调查,企业甚至仍有可能被执法机关认定为违反《反垄断法》第14条而受到处罚。
有鉴于此,我们建议企业应当建立合适的竞争合规政策,并进行定期自查。为使企业的所有管理人员及员工明白其在《反垄断法》及公司政策下的责任,企业合规政策中应当至少包含以下几点:
a) 对员工进行培训的频率。最好是一年一次的定期培训,并视需要可以增加培训次数;
b) 明确需要进行培训的员工的范围。企业管理人员、市场销售团队以及参与价格决策的任何其他人员均应作为重点培训的对象;
c) 规定员工需要遵守的规章制度及行为准则。
企业涉及价格的行为还应得到企业高层如董事长或首席执行官的同意,如此保证合规政策“自上而下”地严密贯彻。另外,企业还应不时对其与经销商的合同及商业往来活动进行定期检查,及时发现问题。对可能具有风险的协议条款或行为,应当及时与专业律师进行沟通,了解控制和减小风险的措施。
[1]中华人民共和国主席令第六十八号,2007年8月30日公布,2008年8月1日起施行。
[2]合理原则是美国最高法院在解释《谢尔曼法》时发展起来的一项原则,其基本内容为:只有不合理地限制贸易的联合或协议才应受反托拉斯法律的处罚,仅仅拥有垄断力量并不违法。
[3]具体请见《限定转售价格——<反垄断法>下并非本身违法的情形》一文的分析,http://www.kingandwood.com/article.aspx?id=china-bulletin-2012-06-02&language=zh-cn, 《中国法律期刊》,作者:刘成、贺墨亭、俞珍珍。
[4] 在目前的反垄断法执法体系中,发改委及其授权的省级价格主管部门负责与价格有关的垄断协议和滥用市场支配地位行为的执法工作。