《政府核准的投资项目目录(2013年本)》引发中国企业海外投资核准制度重大变革

作者：徐萍、熊进 金杜律师事务所公司组

引言

根据刚结束的中国共产党第十八次三中全会《决定》中明确提出的深化投资体制改革的会议精神，2013年12月2日，国务院颁布了修改后的《政府核准的投资项目目录(2013年本)》（“2013目录”），以“最大程度减少和下放审批权限，切实落实企业投资自主权”[1]。

这是自2004年以来国务院首次对《政府核准的投资项目目录(2004年本)》进行修改。2013目录主要规定了需经政府事先核准（而非进行简单的事后备案）的投资项目。

2013目录涵盖了如下三个大方面的项目核准：

• 农业水利、能源、交通运输、信息产业、原材料、机械制造、轻工、高新技术、城建、社会事业以及金融等11个主要产业须经政府核准的投资项目；
• 外商投资项目核准；以及
• 中国企业境外投资核准。

此次修改具有重大意义，是因为“核准目录”之外的投资项目只需要进行备案或登记（在中国法律和实务中，“核准”和“审批”并没有实质性区别，都要求在事前 – 即实施交易之前获得有关批准）。

本文将对2013目录可能给现行的对外投资审核制度带来的重大变化进行讨论。我们相信，这些变化将从多个不同方面对未来中国境外投资的趋势带来重大影响。

概述

一般而言，中国企业进行境外投资必须获得特定监管机构的批准[2]，主要包括：

• 国家发展与改革委员会（“国家发改委”）；
• 中华人民共和国商务部（“商务部”）；以及
• 国家外汇管理局（“外汇局”）。

其中，国家发改委的核准被认为是最重要的，也是取得其他核准的必要条件。

拟议交易所涉及的投资主体、交易金额、投资行业及国别等因素将决定该交易核准的机构层级。

2013目录是明确规定政府（包括发改委和商务部门）核准权限的重要文件，旨在对必须经政府核准才能投资的项目进行明确规定，对于目录之外的项目则实行备案管理。

就中国企业的海外投资而言，2013目录修改最大的亮点在于，其对发改委和商务部门的核准权限进行了大幅削减，以下我们将对比讨论现行机制与2013目录引入的新机制之间的重大区别。

现行国家发改委核准的法律框架

国家发改委境外投资审核法律框架包括两个大的方面：“项目前期信息报告”制度和（最终的）“项目核准”制度。

• “项目前期信息报告”制度

于中方投资额1亿美元及以上的境外竞标或收购项目，中国企业在对外开展实质性工作前，须向国家发改委报送项目信息报告。所谓“对外开展实质性工作前”一般是指：对外签署约束性协议或提出约束性报价前；向对方国家（地区）政府审查部门提出申请前；或境外竞标项目在对外正式投标前。如果原则上同意拟议投资，发改委将就项目出具确认函（即俗称的“路条”）。

“项目前期信息报告”制度旨在控制项目风险，并防止中国投资者竞购同一资产（最终导致国家承担不应当承担的额外成本）。正因如此，尽管国家发改委未明确表态，但市场普遍认为，获得了国家发改委对一个项目出具的“路条”，也就获得了排他的权利。

• 项目核准

在现行法律框架下，中国投资者进行的所有境外投资项目都需要获得发改委对项目的核准。
如果涉及“特殊项目”，则无论投资额多少都一律由国家发改委进行核准，或由国家发改委审核后报国务院核准。特殊项目包括：前往未建交、受国际制裁国家，或前往发生战争、动乱等国家和地区的投资项目，以及涉及基础电信运营、跨界水资源开发利用、大规模土地开发、干线电网、新闻传媒等特殊敏感行业的境外投资项目。

现行法律框架的另一个重要特点是区别资源类[3]与非资源类项目，前者中方投资额3亿美元及以上、后者中方投资额1亿美元及以上的，由国家发改委核准，相关限额以下由省级发改委核准。

作为例外，如果是中央管理企业，前述省级发改委核准限额内的项目由中央管理企业自主决策并报国家发改委备案。由于该备案是获得商务部核准和外汇管理局登记的要件，根据我们的经验，备案与核准没有实质区别。

2013目录下国家发改委核准的新机制

2013目录下监管机制的核心是对特殊项目与一般项目进行区分：

• 特殊项目（即，涉及“敏感国家和地区”以及“敏感行业”的项目，见下文解读），或中方投资额10亿美元以上的项目由“国务院投资主管部门”（注：一般理解这应当是指国家发改委）进行审批；以及
• 上述项目以外的中央管理企业投资项目和地方企业投资3亿美元及以上的项目，报“国务院投资主管部门”备案。

2013目录并未对“敏感国家和地区”以及“敏感行业”进行定义。国家发改委于2012年8月公开征求意见的《境外投资项目核准管理办法(征求意见稿)》中对相关概念的定义与现行法律框架下“特殊项目”的范围基本一致，区别仅在于增加了发改委有认定“敏感国家和地区”和“敏感行业”的权力。

2013目录也没有涉及省级发改委的核准权限。根据2013目录，其中未列明的项目均适用备案。因此，现行核准机制下应当由省级发改委核准的项目似乎都应当改为备案管理。

现行商务部核准的法律框架

商务部主要对设立境外投资实体进行核准。设立境外投资实体可能是境外投资项目的一部分，也可能没有具体项目而仅设立实体。

商务部的核准基本以国家发改委的核准为依据，即在法律程序上在国家发改委核准之后，且实践中我们也未见到过取得国家发改委核准后没能取得商务部核准的先例。

现行制度下商务部门的核准包括“正式程序”和“简易程序”。

适用正式程序的项目根据投资性质、投资目标国（地区）、投资金额的不同，分别由商务部和省级商务部门核准：

• 由商务部核准的项目包括：对于在与我国未建交国家、特定国家或地区和涉及多国（地区）利益的境外投资；设立境外特殊目的公司；以及中方投资额1亿美元及以上的境外投资。
• 省级商务部门核准的项目包括：中方投资额1000万美元以上、1亿美元以下的境外投资；能源矿产类境外投资；需要国内招商的境外投资。

中国企业进行1000万美元以下且不存在上述正式核准适用情形的投资，可以适用简易程序，企业只需要在线提交《境外投资申请表》，商务部门在3日内进行审核。

2013目录下商务部核准的新机制

根据2013目录下的新机制，国内企业在境外投资开办企业（金融企业除外）事项，只有涉及敏感国家和地区、敏感行业时才由商务部核准。

2013目录中也未就商务部核准的“敏感国家和地区”和“敏感行业”进行定义。参照上文《境外投资项目核准管理办法(征求意见稿)》中的定义，现行规定下商务部核准权限基本涵盖了“敏感国家和地区”，但似乎未涵盖“敏感行业”。

其他情形均适用备案管理。在备案层级上，中央管理企业报商务部备案，地方企业报“省级政府”（注：我们理解这似乎应当是指省级商务部门）备案。

评述与展望

由于目前现行的制度尚未修改，国家发改委和商务部也尚未针对新制度的实施颁布任何过渡性的办法，我们对现行制度与新制度如何衔接仍然存在若干疑问：

• 除特殊项目外，对于其他项目即使中方投资额达到10亿美元以上，是否只需要向商务部门备案，而无须向其申请核准（即仅需要国家发改委的核准）？
• 2013目录并未提及“项目前期信息报告”制度，是否意味着该制度不再实施？
• 让人不解的是，2013目录下未明确规定省级发改委的核准或备案权限，是否意味着地方企业投资3亿美元以下的项目都应当向“省级政府”进行备案？
• 2013目录下没有涉及境外被收购企业再投资的核准或备案问题，这些再投资项目是否也适用同样的核准规则，还是不需要进行核准（目前，国家发改委要求境内企业就其海外子公司的再投资进行核准）？
• 对于仅需要发改委和商务部备案的项目，中国企业应当在何时取得备案证明文件？2013目录下没有涉及上述具体问题。我们理解，备案是一种事后审批制度，应在投资完成后进行。这意味着，中国企业在进行境外投资时，完成有关外汇管理局登记手续并不需要以发改委和商务部的备案证明为要件，而这显然有悖于现行资本项目管理体制。

2013目录向市场发出的明确信号是，目前，中国监管机关仅重点关注属于“特殊项目”或中方投资额达到10亿美元以上的中国企业境外投资。

很多中国企业在参与全球投资并购的过程中常常感到复杂和不透明的中国境内监管审批程序是他们在全球市场上参与自由竞争的严重掣肘，而境外交易相对方在与中方交易时也常常因为中国境外投资监管审批所带来的不确定性而降低与中国投资者进行交易的兴趣，或在交易对价上要求增加所谓的“中国溢价”，或在交易文件中要求加入反向分手费等“卖方保护机制”。由2013目录带来的新监管体制无疑将显著改变这种局面，让中国企业在全球资本并购市场上能够更自由、灵活地参加竞争，他们的交易成本也应当会因此而被降低。