作者:尤杨、蔺楷毅、赵之涵 金杜律师事务所国内诉讼

以信托方式进行的土地流转(本文所称“土地流转”均是指农村集体土地)早在2008年就已经出现,“绍兴模式”、“益阳模式”、“沙县模式”都曾得到媒体的广泛关注。但此前的土地流转,都是由政府成立的土地信托公司作为受托人,商业信托公司从未涉足其中。2013年,十八届三中全会明确指出要赋予农民更多财产权利,推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置,释放出加速推进土地流转的信息,与土地流转信托的服务理念趋同。随着政策导向的日渐明确,中信信托、北京信托先后推出土地流转信托产品,众多信托公司都开始关注土地流转信托。

当然,在深受关注的同时,也有很多针对土地流转信托的质疑,例如:土地流转、集约利用和专业化经营不通过信托能不能实现?信托公司在土地流转信托业务上靠什么赚钱?这项业务有没有产生长期盈利的良好模式?

笔者认为,上述业界的质疑很客观很现实,从商业的角度考虑现在推出的土地流转信托业务确实难以看到信托公司盈利的空间(信托产品即使有分层设计,但也只是为产品将来继续融资预留的,产品启动初期不仅没有收益,甚至还需要信托公司垫付一定的启动成本)。但是,启动期无盈利不代表长期无盈利。土地流转信托毫无疑问是我国土地改革制度大背景下的一大创新,对改变我国城乡二元体制具有重要意义,在此背景之下的是改革带来的巨大的市场需求,信托公司不是土地流转和土地集约利用的唯一通途,但市场却是先到者先得,先到者引领甚至制定游戏规则,仅仅根据眼下的情况就质疑产品的前景显然是短视的。笔者认为,如果信托公司能够拥有熟悉农业、贴近农村、了解农民的专业管理队伍,能够长期、脚踏实地的管理这类产品,随着法律、政策的配套推进、市场占有率的扩大,这项业务应当具备长期盈利的商业前景。

笔者长期从事信托行业的法律服务工作,侧重于从争议解决的角度分析信托产品的合法合规风险。笔者认为,在现实推动过程中集体土地流转目前最大障碍是政策和法律,虽然已经有改革的愿景,但我国信托法律法规以及土地法具有一定滞后性,土地流转信托先行于我国现有法律法规,并且涉及到土地确权以及地方政府、产业资本和农民多方利益的协调,可能遇到较多困难,引发一定潜在法律风险。本文试从争议解决的角度对土地流转信托中可能存在的法律风险予以分析,有的法律风险要依赖国家政策和法律的改变,有的法律风险则是信托公司通过谨慎、专业、尽职的工作能够控制和克服的。

一、现有的土地流转信托模式

1、“服务商+混合结构化设计”模式

2013年10月10日,中信信托在安徽宿州推出了全国首单土地承包经营权流转信托,其总体交易结构为“服务商+混合结构化设计”,即在土地流转信托中聘请服务商为信托计划项下的土地流通、整理提供专业管理服务,设置财产权信托计划和资金信托计划。其中,资金信托计划根据项目具体情况发行,主要是为对接土地归集整理和开发过程中的建设资金需求,满足整个流转过程中衍生的短期资金缺口。财产权信托计划的基本模式为“一次委托,一次信托,二次分配”,具体而言:

“一次委托”是指:农民和村委会签订土地承包经营权土地转包合同,合同中注明土地的坐落和亩数,指定用途为适度规模经营和发展现代农业,土地承包经营权转包价格为每亩1000斤中等质量小麦,流转期限为20年。村委会与镇政府、区政府签订土地流通委托管理合同,由区政府作为受托人统一管理土地流通。

“一次信托”是指:区政府与信托公司签订信托合同,由区政府作为委托人,信托公司作为受托人,区政府将农用地在信托计划存续期内的土地承包经营权作为信托财产交付信托公司。

“二次分配”是指:农户的收入为“基本地租+浮动收益”两部分,基本地租为每亩1000斤中等质量小麦,扣除土地整理人的投入成本以及各种服务和管理费用后的土地收入增值为信托财产超额收益,其中一部分以“浮动收益”形式返还农户。由于信托合同关系中的委托人为区政府而非农户,因此上述收益要通过信托公司支付给区政府,区政府按照土地流通委托管理合同及土地承包经营权土地转包合同的约定向农户二次分配。

2、“双合作社”模式

2013年11月7日,11月7日,“北京信托·土地信托之无锡桃园村项目”(下称“桃园村项目”)落地在江苏无锡阳山镇。阳山镇是中国著名的桃乡,水蜜桃的主产地,水蜜桃产业已经成为阳山镇现代高效农业、生态农业及支柱性农业产业。针对阳山镇的具体情况,北京信托将该土地信托设计为“土地股份合作社”+“专业合作社”的“双合作社模式”,具体而言:

“土地股份合作社”是指在将土地经营权确权到农民个人后,农民通过土地评估作价,以土地经营权入股,成立土地股份合作社。土地股份合作社作为委托人以土地经营权设立财产权信托。“专业合作社”是指阳山镇桃园村的水蜜桃种植大户成立的“水蜜桃专业合作社”。北京信托将信托财产土地租赁给“水蜜桃专业合作社”经营。

该信托模式下,信托收益同样由固定收益和浮动收益两部分组成,受益人(土地股份合作社)按照其持有的信托单位享有固定信托利益;随着土地、果树的培育投入期结束,数个信托年度后,受益人(土地股份合作社)除了前述固定收益外开始享有浮动收益。农户通过在土地股份合作社所持股份取得相应收益。

继安徽宿州首单土地承包经营权流转信托之后,中信信托在山东潍坊青州市推出的第二单土地流转项目同样可归属于上述“双合作社”模式。

二、现有的土地流转信托模式中可能存在的法律风险

上述信托模式是目前主要存在的两种土地承包经营权信托模式,两种模式存在较大区别,但也存在一定共性。笔者从以下几方面就当前土地流转信托中可能存在的法律风险予以分析:

(一)合法合规方面可能存在的风险

由于没有专门的信托登记,所以当前在各地推行的土地承包经营权信托方式在形式上表现为承包经营权的“转让”。根据我国《农村土地承包法》的规定:“农村土地流转包括农村承包土地(耕地)经营权流转以及集体建设用地(主要为宅基地)使用权的流转,具体的主要流转形式包括转包、出租、互换、转让、入股、抵押、继承、代耕等。”该法为“信托”形式或体现为“转让”的信托形式的农村土地流转留下了发展的空间,但是其他有关土地确权、登记、流转的法律都相对滞后,为土地流转信托带来一定合法合规风险。例如:

1、信托财产的权源风险

根据我国《信托法》第七条的规定:“设立信托,必须有确定的信托财产,并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。”在土地流转信托中,首当其冲的问题是“信托财产问题”。当前我国农村土地确权状况不佳,这为土地流转信托的前期调研考察以及后期推行都带来了一定风险。目前,信托公司多通过与当地村委会、镇、区政府或土地合作社合作的方式避免直接与众多农户打交道,该方式并未从根本上避免信托财产的权源风险,可能存在的相关权源风险包括:

(1)农户是否为土地承包经营权的合法所有人?

根据我国《信托法》第七条的规定,信托财产应为委托人合法拥有的确定的财产。我国土地确权状况不佳,土地承包权和实际经营权可能分离但体现不到土地登记信息上,因此,目前信托公司无法仅根据登记情况确认土地承包经营权的实际情况,囿于人力和成本的考虑,也很难亲自开展实地调查,这给信托公司开展土地流转信托带来一定困难和风险。当然,这一风险可能随着我国土地确权制度的完善而有所降低。日前,国土资源部法律中心主任在接受记者专访时表示:“目前,中央要求5年内完成农村土地承包经营权确权登记发证,农村土地承包权和经营权分离也已正式提到农村土地制度改革层面。未来可通过明确承包权和经营权的各自的内容、性质、内涵及法律关系,实现承包经营权二次分离。”[1]

(2)应由谁作为信托计划中的委托人?

从现行土地流转信托模式中,可以看到信托公司通过与当地村委会、镇、区政府或土地合作社合作开展土地流转信托更为高效。但是政府或土地合作社是否适合作为信托计划中的委托人呢?

在安徽宿州“服务商+混合结构化设计”模式中,区政府通过委托管理关系取得了受托管理土地承包经营权的权利,并以土地承包经营权为信托财产,成为信托计划中的委托人。笔者认为,虽然区政府作为受托人,有权代为管理土地承包经营权,但其本身并非土地承包经营权人,并非土地承包经营权的合法所有人,其能否作为信托计划的委托人存在疑问。

在无锡桃园“双合作社”模式中,农户以土地承包经营权入股土地股份合作社后,土地股份合作社是拥有土地承包经营权的独立经济实体,由其作为委托人相对更符合《信托法》有关委托人合法拥有确定的信托财产的要求。

(3)土地承包经营权剩余期限与信托计划存续期限是否匹配?

根据我国《土地承包法》第二十条的规定:“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”第二十一条的规定:“发包方应当与承包方签订书面承包合同。 承包合同一般包括以下条款: ……(三)承包期限和起止日期;……” 第三十三条的规定:“土地承包经营权流转应当遵循以下原则:……(三)流转的期限不得超过承包期的剩余期限;……”

实践中,各农户所持有土地承包经营权剩余期限可能存在较大差异,甚至存在剩余承包经营期限与信托计划存续期不匹配的情况。例如,在安徽宿州“服务商+混合结构化设计”模式的土地流转信托中,农民手中《土地承包合同》载明的剩余期限较短,截止至2025年。而在土地流转信托推行过程中,鉴于土地承包经营权到期后基本会通过续期保持现状的现实情况,通过沟通协调,农民与村委会签订的土地转包合同中约定转让期限为20年。信托计划的存续期限与之保持一致,约定为20年。

笔者认为,当前地方政府的政策支持和协调是土地流转信托推进的重要保障,可以通过实践变通实现承包经营权剩余期限与信托计划存续期的匹配。但从合法合规的角度来看,土地承包经营权人仅在土地承包经营权的剩余期限内享有土地承包经营权,土地承包经营期届满后并非当然续期。根据我国《土地承包法》第二十一条的规定:“……流转期限不得超过土地承包经营权的剩余期限。”信托计划存续期限如超过土地承包经营权的剩余期限有可能产生信托财产的权源风险。

2、登记过户不能的风险

根据我国《信托法》的规定,委托人应将信托财产委托给受托人。在实践中,委托人与受托人应办理信托财产交付手续,由受托人取得信托财产。根据《物权法》第一百二十七至一百二十九条的规定,土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立,县级以上地方政府应当发放使用权证,登记造册,登记具有对抗第三人的效力。根据上述法律规定,信托公司应当办理土地确权登记,以保障对信托财产的控制。

根据我国《农村土地承包法》第三条的规定:“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。” 及第三十三条的规定:“土地承包经营权流转应当遵循以下原则: ……(四)受让方须有农业经营能力;……”非四荒地应由农村集体经济组织内部的家庭作为承包人,土地承包经营权流转的受让方应具有农业经营能力。信托公司目前不具有作为非四荒地承包经营权人的资格,面临登记过户不能的风险。

(二)交易结构可能存在的风险

1、信托收益的来源及稳定性问题

根据我国《土地承包法》第四条的规定:“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。农村土地承包后,土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。”通过信托形式流转后的土地,虽然发生了经营权的暂时转移,但其土地的所有权、使用权以及土地的农业性质不能改变。

目前信托公司并不直接参与农业经营,其作用主要是将集中起来的土地转租给专业的农业公司或种植大户,通过专业的农业公司或种植大户的经营管理,建设集约化、规模化的农业生产,取得地租收益和增值收益。由于农业生产利润相对微薄,且受制于气候变化、市场价格波动等所方面因素影响,信托收益,特别是增值收益的稳定性相对较差。如果信托公司未能将土地转租给优势种植专业大户或农业生产公司,或种植专业大户、农业生产公司出现决策失误等情况,则会出现信托收益来源无保障和不稳定的情况,由此导致农户取得的信托收益可能低于未参与土地流转信托的农户正常经营土地所取得的收益。

2、信托财产的受控性及稳定性问题

集约化、规模化农业生产需要信托公司保持对信托财产的相对控制力和土地的相对稳定性。但在土地流转信托实践中可能存在一定难度。例如:

第一,信托公司目前办理土地承包经营权的登记过户存在一定困难,实际占有管理的可行性较低,在土地流转信托中,信托公司对信托财产的控制力相对较弱。

第二,根据我国《农村土地承包经营权证管理办法》第二十条的规定:“承包期内,发生下列情形之一的,应依法收回农村土地承包经营权证:(一)承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的。(二)承包期内,承包方提出书面申请,自愿放弃全部承包土地的。(三)承包土地被依法征用、占用,导致农村土地承包经营权全部丧失的。(四)其他收回土地承包经营权证的情形。”身份变化、政策变化等均可能导致作为信托财产的土地承包经营权实际灭失,并且无法通过事先约定的方式排除、避免。如在信托计划长时间的存续期内发生上述一种或几种情况,可能导致信托财产出现较大变动(例如,某被收回承包经营权的土地位于整个成片经营土地的重要位置,或该位置上已经设置了重要的农业生产设施设备),为信托计划的有效运行带来一定风险。

3、农民受益的风险化问题

在未经信托土地流转前,农民将土地承包经营权出租,通常能够取得固定的土地租金收益。如果出现承租方违反合同约定的情况,农民可以基于债权关系要求承租方予以支付或通过收回土地承包经营权的方式保护自身合法权益,自力解决既直接又有效。但在土地信托流转后,根据我国《信托法》的规定,信托不保证收益,委托人应相应承担一定风险。并且,由于土地承包经营权已经作为信托财产交付信托公司,农户也无权自行收回土地承包经营权,自力救济方式相对变少。因此,在信托关系下,农民虽然可能获得一定的增值收益,但原先相对固定的土地租金收益却相对风险化。

(三)诉讼过程中可能存在的风险

如果农业公司或专业合作社经营不力,违反土地管理服务合同或转包合同的约定,导致信托公司无力向土地流转信托的委托人支付信托收益,甚至固定地租收益时,信托公司可以通过提起诉讼等方式追究农业公司或专业合作社的违约责任。在此过程中,由于众多农户是土地承包经营权的真正权利人,对自身利益关切度较高,不排除众多农户要求加入诉讼,或给信托公司施加较多压力的可能。一旦发生纠纷,信托公司的舆情压力和对信托财产控制力可能将受到更大的挑战。

(四)社会效应方面可能存在的风险

1、农户被强行要求加入信托计划的风险

根据《信托法》第五条的规定:“信托当事人进行信托活动,必须遵守法律、行政法规,遵循自愿、公平和诚实信用原则,不得损害国家利益和社会公共利益。”农户应自愿加入土地流转信托。但由于土地流转信托计划规模化、集约化经营的需要,以及当前多由村委会,镇、区政府参与等因素,有可能会出现农户被强行要求加入信托计划的情况,并造成负面社会影响。

2、“刚性兑付”的压力相对较大

目前信托行业普遍存在着“刚性兑付”的潜在规则,信托公司因此承受较大压力。在土地流转信托中,无论政府还是土地合作社作为委托人,其背后都有数量众多的农户。信托公司可能因此要承担相对更大的兑付压力。一旦出现兑付不能或迟延,信托公司可能难以与众多农户进行有效沟通,并可能出现群体性事件。信托公司将处于不利地位,并承受来自多方面的压力。

三、我们的倾向性意见

笔者认为,目前是土地流转信托的起步阶段,受现实因素和法律制度因素的影响,土地流转信托在推行过程中存在一定障碍和风险,上文已经概括出一部分。但为在最大程度上降低风险,如开展土地流转信托,建议信托公司从以下几方面加强对土地流转信托的关注:

1、加强与当地村委会及各级政府的沟通联系,争取相应政策支持和协助。

2、重视项目前期调研,明确土地承包经营权的权源和剩余期限,妥善选择与村委会、各级政府或土地合作社的合作方式。

3、根据各地实际情况,妥善引入当地种植大户或专业的农业生产公司。

4、通过争取土地承包经营权的过户登记,加强对信托财产的控制力度。

5、在信托计划中设计合理的农户退出机制或变通办法,在最大程度上保障信托财产的相对稳定性。

6、加强与项目涉及农户的沟通了解,及时处理可能存在的纠纷,避免造成负面社会影响。

7、考虑信托产品的分层设计,为将来持续融资提供空间。

8、建立、培养了解“三农”的土地流转信托的专门团队,提供长期、稳定、持续的信托管理服务。信托公司在这项业务里只做关在大城市写字楼里的“高帅富”是不行的,如果这样和以前做“通道”业务有什么不同呢?更何况这个“通道”在土地流转里还不是不可替代的。信托经理们得有挽起裤腿深入农村的勇气和实践,不能总是躲在当地政府、村委会、合作社的身后,既要取得他们的信任和支持,又不能简单依赖他们。农业也有风险,农业也是生意,政府不能包办一切,只有真正的了解信托服务、投资的对象,才能靠管理控制风险,靠管理出效益。

2013年是信托公司与政策红利渐行渐远的一年,这个行业正在经历又一次深度改革,投资管理能力逐渐成为信托公司长远发展的根本。随着国家政策导向明晰化,各地方政府支持力度加大,以及我国相关信托法及土地法律制度日渐完善,土地流转信托的发展前景是明朗的。笔者相信,立足于主动管理而不是流转“通道”的土地流转信托,契合了信托行业整体发展趋势,还能抢占和填补信托在农村金融领域的市场空缺,这一创新业务应该可以成为信托公司新的业务增长点!

注: 本文所涉及内容均来源于现有公开资料。


[1] 2013年12月30日新闻报道:《国土部:土地承包经营权将纳入不动产统一登记》,http://news.xinhuanet.com/house/gz/2013-12-30/c_118755437.htm