作者：金杜律师事务所银行部
2014年2月13日，国家外汇管理局（简称“外管局”）网站公布了《跨境担保外汇管理规定（征求意见稿）》(简称“《新规》”)，向社会公开征求意见。《新规》一旦实施，将进一步放松中国的外汇资本管制。
对比《境内机构对外担保管理办法实施细则》、《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》(简称“39号文”)等现行法规 (简称“现行规定”)，主要变化为：
- 外管局对跨境担保的监管范围大幅度缩小 《新规》主要规范以下两种结构: (i)内保外贷（即境内担保人为境外债务人对境外受益人的债务而向境外受益人提供的担保）（即下图结构一）; 和(ii)外保内贷（即境外担保人为境内债务人对境内受益人的债务而向境内受益人提供的担保）（即下图结构二）。其他形式的跨境担保（如下图结构三），均无需向外管局登记或备案。
- 外管局事前审批将全部取消 《新规》一旦实施将取消外管局对跨境担保交易的所有事前审批。之前银行需要每年向外管局申请年度对外担保额度，但根据《新规》银行将不再受限于该等额度，仅被要求对其自身的内保外贷担保规模进行监控，使其付款责任本金余额在任何一个工作日控制在其上一年度末经审计的净资产的50%以内。尽管如此，当事方仍需按照《新规》的规定就内保外贷和外保内贷向外管局登记/备案。
- 外管局的备案/登记不再是生效要件 在过去，所有对外担保必须经外管局的批准和/或登记，否则将无效。随着39号文的颁布，银行可以在外管局授予的指标内提供的融资性对外担保，且该等对外担保不再以外管局备案为生效要件。对此，《新规》则进一步明确外管局对跨境担保的登记、备案不构成其生效条件，如果这一规定得以实施，将构成一个重大突破。然而，由于外管局无权对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（简称“《担保法司法解释》”）做出修改，《担保法司法解释》关于未经有关主管部门批准或者登记对外担保合同无效的规定的实际可适用性仍有待最高人民法院做出进一步澄清。
- 跨境担保的限制性条件大部分被取消 根据现行规定，非金融机构在提供融资性对外担保时，被担保人必须是担保人设立、持股或间接持股的机构，同时，被担保人需要满足一定的净资产及盈利要求。除了境外发债等特殊情形外，《新规》将取消了该等限制。
- 明确允许境内个人提供内保外贷 现行规定虽然并未禁止个人提供对外担保，但是在实践中，除就“走出去”项目允许境内个人与企业共同提供对外担保的特殊情形外，缺乏具体操作指引。对此，《新规》则明确指出，境内个人可参照非金融机构办理内保外贷外汇管理业务。
- 全面取消外管局对外担保履约核准 根据《新规》外管局对外担保履约核准将全面取消。在内保外贷结构下，如发生担保履约，不仅金融机构可自行办理购汇及对外支付，非金融机构亦可凭担保登记文件在银行直接办理，均无需外管局核准。
鉴于《新规》仅仅是征求意见稿，仍有诸多需要澄清和斟酌之处。比如，从目前行文无法判断《新规》是否适用于人民币跨境担保。《新规》对具体操作的流程缺乏明确的规定。我们预计外管局将根据意见征集的情况对《新规》进行修订和澄清后完善目前的文本并颁布最终版本。
关于此次《新规》对市场实践的影响，我们将陆续通过后续简报提供进一步信息。
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