作者:熊进 张茵莉 金杜律师事务所公司并购

中华人民共和国商务部(“商务部”)于4月16日发布了《境外投资管理办法(修订)(征求意见稿)》(“征求意见稿”),对《境外投资管理办法》[1](“商务部5号令”)进行修订,并公开邀请社会公众在2014年5月15日前提出反馈意见。

征求意见稿的出台,距离国家发展和改革委员会(“国家发改委”)于4月8日颁布《境外投资项目核准和备案管理办法》(“发改委9号令”)仅一周时间[2]

至此,继国务院于去年12月2日颁布《政府核准的投资项目目录(2013年本)》(“2013年目录”),提出对中国企业境外投资核准体制进行重大改革后[3],市场终于迎来境外投资最重要的两大管理部门 — 发改委和商务部分别推出具体配套措施。

本文将就征求意见稿对商务部5号令的主要修改进行对比解释,并探讨商务部新的备案和核准机制与发改委9号令下新的备案和核准机制的衔接问题。

“备案为主、核准为辅”的新机制

根据商务部5号令,所有中国境外投资都需要向商务部或省级商务部门进行核准以获得《企业境外投资证书》(“《证书》”)。征求意见稿的最大亮点,是将该单一核准制变为“备案为主、核准为辅”的管理机制。根据征求意见稿:

  • 境外投资涉及“敏感国别(地区)”或“敏感行业”时(具体参见下面的讨论),报商务部核准;以及
  • 前述情形以外的境外投资(无论中方总投资额多大)只需进行备案。

与发改委9号令体现的原则一致,征求意见稿将核准的权限明确保留在商务部(国家部委层级),而省级部门只有备案的权限。

从备案层级来看,中央企业一律向商务部进行备案,地方企业则向省级商务主管门进行备案。

关于敏感国家和地区敏感行业的规定

根据征求意见稿,“敏感国家和地区”包括“与我国未建交的国家、受联合国制裁的有关国家、发生战乱的有关国家和地区等”。因此,商务部与国家发改委对“敏感国家和地区”的定义基本一致。

但是,两部门对“敏感行业”却有不同的解读。根据征求意见稿,“敏感行业”包括“涉及使用国家限制出口的产品和技术、涉及多国(地区)利益等”。相比较发改委9号令明确列举的敏感行业(包括基础电信运营,跨境水资源开发利用,大规模土地开发,输电干线、电网,新闻传媒等行业)而言,商务部的定义似乎要窄很多,但是,并不与发改委9号令的规定重合。这是比较让人困惑的地方,不知道为什么两个部委需要采用不同的判定标准。

从交易实务的角度来看,中国投资者显然需要综合考虑两个核准和备案机制下不同的审核要求,以避免遇到两个部门作出不一致决定的情况。

不予核准的情形

根据征求意见稿,企业开展境外投资不得有以下情形(实质上与商务部5号令的核准原则一致):

  • 不得危害我国国家主权、安全和公共利益,或违反我国法律法规;
  • 不得损害我与有关国家(地区)关系;
  • 不得违反我国对外缔结的国际条约;以及
  • 不得涉及我国禁止出口的产品和技术。

但是,征求意见稿仅规定在核准程序中根据上述原则对境外投资进行审核。对于备案程序是否以及如何适用上述原则进行审核,则未明确规定。不过,上述原则可能涉及的项目似乎应当只会与“敏感国家和地区”以及“敏感行业”相关。因此,我们的看法是,虽然有关原则在形式上适用于所有的境外投资项目,但是,适用于备案机制的项目应当不会涉及到上述禁止或限制的情形。无论如何,希望商务部在正式颁布的办法中能够对此加以明确。

备案与核准的文件要求

征求意见稿中规定的备案程序实际上是沿用了商务部5号令规定的“简易程序”。申请材料仅需要提供《境外投资备案表》(“备案表”)和企业营业执照复印件等简单的文件。只要备案表填写完整且符合法定形式,商务部和省级商务主管部门应当在3个工作日内予以备案并颁发《证书》。由此可见,在备案制度下,商务部门应当只需要对境外投资项目进行形式(而非实质)审查 — 这也间接印证了我们前面对“不予核准的情形”的看法(即不会再实质性地考虑是否符合相关的禁止或限制性原则)。

核准程序实际上也基本沿用了商务部5号令规定的核准程序,但进行了简化。申请材料包括(简化的)申请书、境外投资相关合同或协议、营业执照以及有关部门同意产品或技术出口的批文(如果适用),不再要求提供《境外并购事项前期报告表》等文件。受理后,商务部将在15个工作日内决定是否予以核准(不含征求驻外使(领)馆的时间)。

需要指出,征求意见稿对“矿产资源勘查开发类境外投资项目”的核准仍然保留了商务部5号令中额外的程序性要求,即要求各级商务部门对此应征求国内有关商会、协会的意见,而有关机构应当在3个工作日内回复意见。这反映了中国政府仍然希望对中国企业的海外资源投资进行更为严格的监管,力图避免过去出现的种种问题。

无论是核准还是备案,申请企业都是通过商务部管理的网上“境外投资管理系统”进行。完成备案和核准后,会获得商务部颁发的《证书》。

何时进行核准、备案?

商务部5号令明确规定,“企业应当在其对外签署的与境外投资相关的合同或协议生效前,取得有关政府主管部门的核准”。同时,“企业境外投资获得核准后,持《证书》办理外汇、银行、海关、外事等相关手续”。征求意见稿中删除了上述规定,只是概括地规定“《证书》是企业境外投资获得核准或备案的凭证,企业可据此办理境外投资相关手续”。

由于备案的申请文件中并未要求申请人提供“境外投资相关合同或协议”,我们对此的解读是,中国企业似乎可以在签署境外交易文件之前或之后的任何阶段进行备案。鉴于核准的申请文件中包括“境外投资相关合同或协议”,这应当是要求中国企业在签署境外交易文件之后再开始商务部的核准程序 – 这与目前市场的惯常做法保持了一致。

另外,按照现行有效的外汇管理制度,完成各级发改委和商务部门的核准程序是申请境外直接投资外汇登记的前提条件。由于征求意见稿并未明确要求企业持《证书》办理相关外汇手续,国家外汇管理局会否修改境外投资外汇登记的相关规定,我们将拭目以待。

发改委的备案或核准是否还是前置程序?

值得注意的是,无论是备案还是核准,征求意见稿均未要求申请人提交“国家有关部门的核准和备案文件” — 而这是商务部5号令下的明确规定。这是否意味着,在新的境外投资审批机制下,各级商务部门将不再把各级发改部门的核准或备案作为其备案或核准的前置程序?如果是这样,至少中国企业将可以同步进行各级发改部门与商务部门的核准或备案程序。无疑,这将进一步缩短中国企业进行境外投资核准和备案流程的时间要求。

上述规定还带来另外一个值得探讨的问题:商务部门的备案和核准程序是否会发展演变为一个与国家发改委的备案和核准程序没有直接关联的一个独立的流程?至少,从目前的审批实践来看,如果中国企业只是先在海外设立一家公司(尚未有所谓的“投资项目”),商务部门并不会要求企业从各级发改部门获得核准的文件。在征求意见稿拟议的备案机制下,如果没有涉及“敏感国家和地区”或“敏感的产业”,有关企业显然只需要向相关层级的商务部门进行备案即可。另外,从上述“不予核准情形”的规定来看,似乎商务部也有意在其对境外投资的审核过程中加强对禁止出口的产品和技术的监管,这无疑是一个新的发展趋势。

境外特殊目的公司

商务部5号令明确规定设立境外特殊目的公司需经商务部核准,并将特殊目的公司定义为“企业为实现其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司”。

征求意见稿将上述规定完全删除。尚不清楚未来商务部将如何对该类特殊目的公司进行监管。但是,将相关规定删除对通常意义上的中国境外投资项目并无任何影响,同时,从立法技术来看,也让征求意见稿有了更为合理的逻辑结构。

境外再投资备案

征求意见稿保留了境外再投资的“事后”备案程序,要求中国企业投资设立的境外企业开展境外再投资后,应报商务主管部门备案。征求意见稿在程序上的规定与商务部5号令保持一致,但删除了对于备案的具体时间要求(完成投资后一个月内),仅要求在完成法律手续后进行备案即可。

结语

根据2013年目录的原则和精神,征求意见稿对商务部5号令进行了大幅度修改,确立了“备案为主、核准为辅”的新机制,明确反映了商务部对进一步实质性简化中国企业境外投资审核机制的积极态度。新的《境外投资管理办法(修订)》一旦正式颁布施行,将对中国企业的境外投资产生非常积极的推动作用。

在新的“双重”备案体制下,对于3亿美元以下的、没有涉及到敏感国别(地区)和行业的中国境外投资 – 他们应当是当前中国境外投资中占比最大的投资类型,中国企业最快应当能够在1-2周内完成发改部门与商务部门的相关备案手续。

另外,从发改委9号令与征求意见稿的相关规定来看,一个新的趋势似乎是,商务部门的备案和核准机制将越来越独立于发改部门的备案和核准机制,这些变化将给未来的交易实务带来新的挑战。

在新的机制下,可能会出现某些境外投资项目需要由国家发改委核准,但只需要向商务部门备案的情形;或者,某些项目只需要向发改部门备案,却需要由商务部核准的情形。在过往的实践中,我们尚未遇到在取得发改部门的项目核准文件后,未能取得商务部门核准的先例。但是,在新的机制下,两个审核机制之间是否会产生矛盾,还有待进一步观察。同时,对于过去在交易文件中将各级发改部门、商务部门及外汇局的核准(备案、登记)作为交割条件的惯常做法,也许需要根据未来相关部门审批实务的发展而重新进行考虑、调整。

附:《境外投资管理办法(修订)(征求意见稿)》全文链接:

http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/201404/20140400551680.shtml

 


[1]商务部2009年5号令。

[3]有关2013年目录所确定的改革原则,请见我们的客户通讯<政府核准的投资项目目录(2013年本)>引发中国企业海外投资核准制度重大变革》