作者:张守志 Monique Carroll 金杜律师事务所国际诉讼部
背景介绍
印尼政府实施了一项法律旨在禁止外国投资者出口原矿或者在允许出口的情况下,对出口征收出口累进税率。此外,一项法律也要求外资持有的矿业公司进行股份减持。因此,在印尼的外国采矿业投资者的利益正受到上述法律的不利影响。印尼采矿业的中国投资者应当考虑根据中国和印尼的双边投资保护协定向印尼政府要求赔偿。
出口禁令
2014年1月12日,印尼原矿出口禁令,即2014年第1号法令(MEMR 1/2014)开始实施,这意味着所有矿产品(除煤以外)必须在国内经过加工或精炼后才能出口。
MEMR 1/2014构成了2009年印尼矿业法的一部分,矿业法旨在促进印尼开发本国自然资源,MEMR 1/2014则旨在推动本国矿石加工业的发展并鼓励投资者向印尼有限的冶炼行业的基础设施进行投资。
同时,印尼政府针对部分半加工材料,包括铁、铜、钛、铅、锰、和锌等,制定为期3年的暂缓执行期。印尼财政部对这些材料征收新的出口税,出口税在3年期内会逐年递增,以鼓励国内的矿产加工。
上述法令影响了外国投资者当前的经营模式,而印尼的本土加工能力也受到质疑。因此,许多投资者在新的市场环境和逐渐升温的股份减持计划的压力下不知何去何从。
股份减持计划
去年底,印尼能源和矿产资源部部长公布了2009 年印尼矿业法的实施办法。其中规定一家IUP企业(该企业持有制造经营采矿许可证,之前被称为采矿授权书,允许企业在结束勘探IUP阶段后启动生产经营阶段)在经营5年后,其外国投资者持有的股份必须向被列入名单的印尼公司出售,这份名单主要由印尼国有企业构成。股权出售将分阶段进行,至第十年企业至少51%的股权由印尼公司持有(“股份减持计划”)。与MEMR 1/2014不同,股份减持计划适用于煤矿企业。
2013年27号令“关于对在矿业和煤炭开采业的投资进行股份减持和股份定价与变更的程序”(MEMR 27/2013)规定了进行减持计划的指引。IUP企业必须在开采满五年后的第90天起对股权启动减持计划。
MEMR 27/2013 要求中国投资者以等于重置成本的价格减持所持股份:投资费用-(累积额/分期偿还额 + 所负债务)。以此公式计算的价格有可能低于市场价格,并且此种算法也可能与印尼投资法规定的政府通过支付市场价格征收投资的规定不符。
如果IUP企业未履行股份减持,他们的采矿活动会被勒令停止,或者吊销他们的IUP或生产经营许可证。
中国投资者该如何应对?
外国投资者正竞相减轻MEMR 1/2014 和减持股份计划的负面后果,并采取相应策略控制以后可能面临的政治风险。对于大多数外国投资者来说,这意味着要么接受MEMR 1/2014 和减持计划所带来的损失,要么试图在印尼的法院通过诉讼对这些规定发起挑战。至于当地法院是否会向外国投资者提供公平有效的救济,目前尚不明了。
但是,中国投资者还享有额外的投资保护。因为中国和印尼两国就印尼政府对中国投资者提供额外投资保护已达成协议。如果印尼政府未遵守其承诺的保护,则中国投资者可以要求印尼政府对其承受的损失予以赔偿。
这些额外保护和权利规定在中国和印尼的双边投资协定(“中国-印尼BIT”)和2008年中国-东盟全面经济合作框架协议投资协议(“中国-东盟投资协议”)[1]中。
中国投资者有哪些权利?
依据中国-印尼 BIT和中国-东盟投资协议,在印尼的中国投资者可以要求印尼政府:
(a) 如中国投资被征收,应当按照市场价格给予足够补偿;
(b) 对投资给予公平合理的对待;
(c) 鼓励投资者在其境内投资并为之创造良好投资条件;
(d) 通过独立的仲裁解决争议(仲裁裁决以国际商事仲裁类似的方式可执行);
(e) 提供最惠国待遇,任何给予其他外国投资者的保护也必须给予中国投资者。印尼与其他国家签订了大量双边和多边协定,这些均可作为进一步保护的依据;
(f) 不得给予中国投资者低于其给予本国投资者的待遇。
依据中方投资者的情况,印尼的采矿法和股份减持计划都有可能违反上述任何一项保护。如果是这样,作为被协定保护的中国投资者可以向印尼政府要求赔偿。在此之前,中国投资者可以依据投资协定与印尼政府进行谈判。
中国投资者如何行使权利?
这些协定为受到MEMR 1/2014 和股份减持计划影响的中国投资者提供了清晰和有效的追索方式。与在东道国法院起诉该国的方式不同,中国-印尼BIT或中国-东盟投资协议下的争议都将由争议各方当事人或公正的仲裁机构指定的独立仲裁庭决定。
中国-印尼BIT规定争议由位于华盛顿的世界银行集团的成员——国际投资争端解决中心(ICSID) 仲裁解决。中国-东盟投资协议提供了更开放的选择,投资者可选择交由ICSID仲裁或联合国国际贸易法委员会仲裁,或双方同意的其他仲裁规则仲裁。
重要的是,执行程序也非常有效。如果ICSID 仲裁庭作出有利于中国投资者的裁决,则裁决可在“1965年华盛顿公约”的158个成员国申请执行。其余大部分仲裁庭作出的裁决可在“1958年纽约公约”的149个成员国申请被承认和执行。
中国投资者正愈加频繁地依据投资协定下中国政府授予的权利。近年来比较典型的案例有:平安保险诉比利时政府案、中国黑龙江国际经济技术合作公司、北京首钢矿业投资有限责任公司、秦皇岛市秦龙国际实业有限公司诉蒙古政府案、香港居民谢业深诉秘鲁共和国政府案等。
进一步措施
若你担心印尼的相关法律会影响你的投资,请联系我们。我们的团队由投资仲裁领域的专家和能流利使用普通话的成员组成。我们可以帮助你制定一份风险管理和争端解决的计划。
你可从下列链接获得有关中国投资协定的进一步信息:https://www.chinalawinsight.com/2012/11/articles/dispute-resolution/guide-to-obtaining-investment-protection-for-chinese-investors/。
有关印尼法律的范围和影响的观点由ABNR律师事务所(2013年《国际法律金融评论》(IFLR) 评选为印度尼西亚年度最佳律师事务所)协助完成。
[1] 中国和印尼都是该多边协定的签署国。