作者：金杜律师事务所 黄滔 戴月
第20届世界杯足球赛已火热开赛，这一举世关注的重大体育赛事让我们联想起了距今已经6年的2008年奥运会。作为北京奥组委的唯一法律顾问，金杜从2001年申办成功后，跟随北京奥组委走过了数年的筹备之路，并在服务奥运会的过程中积累了举办大型赛事的丰富经验。借世界杯之机，金杜参与过奥运工作的律师们将与您分享一些奥运申办中的法律问题及花絮。更多赛事法律服务文章敬请期待！
隐性市场的定义和隐性市场行为
根据北京2008合作伙伴赞助协议，隐性市场为“由个人或实体所进行的，可能明示或暗示其与北京奥组委、国际奥委会、中国奥委会、奥运会中国体育代表团、奥运会、残疾人奥运会等之间，或者与上述机构组织的任何活动之间具有事实上并不存在的商业性关联的，或虽具有一定的关联但未经上述机构授权的广告、宣传、商业识别或其他活动。”
由上述定义中可以看出，隐性市场主要包括两类行为：第一类是未经授权或许可直接使用奥林匹克标志或近似标志进行市场开发的侵权行为；第二类是采取直接使用奥林匹克标志以外的手段，通过明示或暗示其与奥运会具有某种实际上并不存在的关联而进行的市场开发行为。两类行为的手段虽然不同，但是目的却是一样，即通过奥运会获得其本无权获得的经济利益。
与第一类行为相比，第二类隐性市场行为并不具有明显的违法性，其一没有擅自使用受相关知识产权法律保护的奥林匹克标志，二没有从事任何诋毁、诽谤作为奥运会合作伙伴的竞争对手的商誉或产品，而仅是“巧妙”地借助天时、地利、人和等客观因素，通过各种宣传手段，“迫使”受众自然而然地误认为其与奥运会存在着直接或间接的联系，并基于该种联系而更加易于接受或信任该品牌或产品，并使得隐性市场行为人最终获得巨大的商业利益。因此，该行为实质上是一种混淆性行为，也就是通俗意义上的“搭便车”行为。由于该行为具有更大的隐蔽性，因而需要更加全面的防范和打击手段。
隐性市场行为最早的例子是耐克公司在1984年做的“我爱洛杉矶”营销活动。尽管耐克公司不是1984年洛杉矶奥运会的赞助商，但却通过这次活动将自己与这届奥运会紧密地连结在一起。在此之后，各大公司纷纷“开发”出许多利用隐性市场进行营销的手段，散见于各届奥运会举办过程中。
在1996年亚特兰大奥运会上，同样不是奥运会赞助商的耐克公司在奥运会主场馆附近，租用一个废旧的停车场，设立了一个名为“耐克营”的活动场所，在场馆之外大肆宣传自己的产品，并通过公司旗下的代言人，诸如迈克尔•约翰逊这样的顶级明星在各种赛场上为企业进行宣传。这个活动尽管未向国际奥委会支付任何费用，但却达到了意想不到的营销效果。据统计数据显示，耐克以22%的受众认知率高于身为赞助商的锐步的16%。70%的美国人认为耐克是亚特兰大奥运会的顶级赞助商，尽管真正的赞助商是锐步公司。
隐性市场行为人利用赛事转播或宣传媒体从事市场开发活动是利用隐性市场宣传的最常见的方法。由于媒体受众远多于现场受众，非官方合作伙伴常常选择赞助赛事转播或宣传媒体，并利用上述媒体转播或报道奥运会的时机，以媒体赞助商的身份在上述载体中发布广告，利用时间的一致性误导受众在直观上将其广告与赛事相联系，从而混淆其媒体赞助商与赛事赞助商的身份。
1994年挪威利勒哈默尔冬季奥运会，奥运会官方银行信用卡服务赞助商维萨（Visa）公司拥有要求在奥运村排他性使用Visa信用卡的权利。作为竞争手段，美国运通（American Express）信用卡服务公司则在美国发起了一项广告宣传，利用英语中维萨与“签证”同字同音的特点，用文字游戏的方式，宣称“美国人无需持有签证（visa）即可前往挪威观赛”，令维萨公司大为恼火。这个实例充分体现了隐性市场行为利用者的精妙构思。
利用参加奥运会的运动队或运动员从事市场开发活动是宣传最有效的方法。这种方法具有两个明显的优势：一是由于参赛运动队或运动员的数量广大且规模有限，赞助参赛队伍或人员的成本明显低于直接赞助奥运会的资金投入；二是部分热门运动队或明星运动员的号召力，加之奥运会的影响力可以给赞助企业带来无限的商业机会。另一方面，当受众沉浸于运动队、运动员参加奥运赛事获得荣誉为其所带来的激动和感动时，其根本无暇、也无意识对运动队、运动员与赛事本身予以区分，在受众眼中这二者是同一概念。
比如，1992年巴塞罗那奥运会，锐步公司系奥运会官方服装赞助商。然而，当美国篮球队获得金牌后，耐克公司赞助了美国篮球队，在全世界的电视镜头面前，美国队员身着耐克服装亮相，令锐步公司有苦难言。在2000年悉尼奥运会期间，阿迪达斯并不是奥运赞助商。但是由于该公司赞助了澳大利亚游泳队，使得在整个游泳比赛过程中，澳大利亚游泳队员身上的阿迪达斯标志随着电视转播而不断曝光。调查结果表明，阿迪达斯竟成了这届奥运会知名度排名第七的赞助商，其排名竟大大超过了不少国际奥委会全球顶级赞助商，享受了奥运赞助商的实惠。
隐性市场不仅会对正牌赞助商构成巨大的威胁，也可能把参赛运动员卷入道德的漩涡。在亚特兰大1996年奥运会上，一位哥斯达黎加的女游泳选手差点因为奥运隐性市场的行为丢掉到手的金牌。由于哥斯达黎加国旗的图案是由红色、白色和蓝色组成的波浪，这个图案看上去和那个“穿着蓝色衣服”的可乐饮料标志有些相似。当时，很多人都认为她是带着自己祖国国旗图案的泳帽在比赛，但是经过对媒体拍摄的照片进行仔细比对之后，人们才恍然大悟。原来，这顶泳帽其实是奥运全球合作伙作可口可乐的竞争对手百事可乐精心制作的一个宣传品。真相被披露之后，引起了轩然大波，直到哥斯达黎加奥委会做出了正式道歉之后，他们有史以来获得的第一枚奥运金牌才得以保留。
北京奥运会的反隐性市场措施
随着奥运会和商业营销模式的发展，利用隐形市场的方法也日新月异。比如，联合合作伙伴或借助合作伙伴经授权的产品从事市场开发活动。在北京奥运会筹备过程中就出了此类情况，相关的案例包括民生银行联合银行支付系统合作伙伴VISA推出“奥运福娃卡”、浪莎袜业联合保险合作伙伴中国人保发布平面广告等。
这些不胜枚举的例子都提醒着主办2008年第29届奥运会的北京市和北京奥组委，只有给予隐性市场行为人以迎头痛击，才能在捍卫正式赞助商利益的战斗中赢得主动。为此，北京奥组委在法律上、政策上以及行政措施等各个方面都做好了充分的准备，全力防范隐性市场行为的发生。
1. 郑重承诺
北京在决定申办2008年奥运会之初，就充分意识到隐性市场行为对合作伙伴以及奥运会本身的巨大损害。因此，北京奥申委于向国际奥委会递交的《申办报告》“隐性市场”一节中便郑重提出：“北京奥申委已同北京市政府广告管理部门达成初步协议，在奥运会期间将由奥运会组委会对国际奥委会所要求的体育场馆、主办城市比赛场地上空进行广告控制。组委会将通过签订协议等方式，控制主办城市体育场馆周围、城市的公交、机场的路牌广告、街道的宣传推广等广告活动，充分保证奥林匹克赞助商在这些广告地段的排他权。组委会保证奥委会比赛场馆将不会出现商业广告，保证奥林匹克赞助商的利益不受任何第三方的违规侵害。中国奥委会、国内各项体育组织与北京奥申委达成协议，将制定统一联合的市场开发计划，并做出规定、不允许再制定和实施对奥运会和残奥会市场有影响的市场开发计划。国内各体育组织原有的与奥运会等有关的协议或合同将按照国际奥委会的要求，届时将全部纳入统一联合市场开发计划，保证遵守《主办城市合同》第7章的要求，停止一切与奥运会、残奥会、奥林匹克代表团或奥运会年直接或间接有关的市场开发计划。”
此后，在为取得2008年奥运会主办权与国际奥委会签署的《主办城市合同》中，北京市、暨中国奥委会承诺“以自己的经费采取一切必要措施（包括制定和施行一个相关方案以防范隐性市场，以及必要时诉诸法律），以防止和/或终止任何隐性市场或未经授权使用奥林匹克产权。”
在北京奥组委会与国际奥委会签署的《市场开发计划》中，北京奥委会再次重申“防止任何形式的与奥运会有关的隐性市场行为”。
2. 立法保护
为切实履行北京市在上述文件中针对反隐性市场做出的承诺，在原有法律框架的基础上，国务院又特别针对奥林匹克标志的特殊性通过了单行条例，为反隐性市场行动提供了更加坚实的法律基础。
《奥林匹克标志保护条例》
《奥林匹克标志保护条例》（“《奥标条例》”）的保护对象包括已于工商行政管理部门备案的与奥运会有关的上百项标志，并随时还会有所增加。《奥标条例》第4条明确规定：“奥林匹克标志权利人依照本条例对奥林匹克标志享有专有权。未经奥林匹克标志权利人许可，任何人不得为商业目的（含潜在商业目的，下同）使用奥林匹克标志。”依据该规定，一旦隐性市场行为人未经授权或许可将奥林匹克标志用于获取经济利益等商业目的，其便侵犯了权利人对标志享有的专有权，需承担相应的侵权责任。
此外，根据《奥标条例》第10条和11条：“对侵犯奥林匹克标志专有权的行为，工商行政管理部门有权依法查处”，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品或者为商业目的擅自制造奥林匹克标志的工具，有违法所得的，没收违法所得，可以并处违法所得５倍以下的罚款；没有违法所得的，可以并处５万元以下的罚款。”
上述规定明确了奥林匹克标志的权属，也对侵权行为的性质和后果做出界定，对隐性市场行为人进行了有效的约束。一旦隐性市场行为人擅自使用未经授权或许可的奥林匹克标志，就将受到法律的严惩。
此外，《奥标条例》第14条还特别说明：“奥林匹克标志除依照本条例受到保护外，还可以依照《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国专利法》、《特殊标志管理条例》等法律、行政法规的规定获得保护。”第14条使得奥林匹克标志获得了全方位的立体保护，也使得投机性的隐性市场行为难以实现。
《特别标志管理条例》
《特殊标志管理条例》（“《特标条例》”）的保护对象为：“经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的，由文字、图形组成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志”，其中自然包括已备案的奥林匹克标志。该《特标条例》第16条规定：“有下列行为之一的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令侵权人立即停止侵权行为，没收侵权商品，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款，没有违法所得的，处1万元以下的罚款：(一)擅自使用与所有人的特殊标志相同或者近似的文字、图形或者其组合的……”。
相对《奥标条例》，《特标条例》在打击隐性市场方面，对奥林匹克标志的保护又进一步。因为，《特标条例》不仅将擅自使用特殊标志的行为视为侵权行为，同时禁止擅自使用与特殊标志近似的文字、图形或者其组合，巧妙地将保护范围拓宽，更好地阻止通过引发受众混淆而渔利的隐性市场行为。
《商标法》和《著作权法》
此外，《商标法》和《著作权法》也为奥林匹克标志提供了保护，也可作为打击隐性市场的法律依据。如《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的……”；《商标法实施条例》第50条：“有下列行为之一的，属于商标法第52第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的……”；《著作权法》第46条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的……”。
上述条款禁止了隐性市场行为通过使用与奥林匹克标志相同或类似标志的方式获取商业利益。无论上述标志被以何种方式使用，隐性市场行为均已构成了对商标权人和著作权人权利的侵害，行为人因此需为此承担相应的法律责任。
《反不正当竞争法》及司法解释
此外，针对根本不涉及奥林匹克标志或相似标志使用的更加隐蔽的隐性市场行为，《反不正当竞争法》及其司法解释对其亦有所规制。
《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条对上述“引人误解的虚假宣传”予以明确：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第9条第1款规定的引人误解的虚假宣传行为：……（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”，而判断标准则为“日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素”。
上述规定无疑杜绝了隐性市场行为人通过使用奥林匹克标志以外的其他手段，试图依靠混淆受众的手段获得商业利益的可能性。因为，一旦隐性市场行为人从事任何吸引公众注意力，并使之对隐性市场行为人与奥运会的关系发生误解的行为，便符合“引人误导的虚假宣传”范畴，随之便违反了《反不正当竞争法》第9条的规定。而依据《反不正当法》第20条的规定，如果隐性市场行为人给合作伙伴造成损害，就应当承担相应的损害赔偿责任，如果损失难以计算，则赔偿额为隐性市场行为人在从事隐性市场行为期间因隐性市场行为获得的利润。同时，根据《反不正当法》第24条的规定，监督检查部门可以责令隐性市场行为人停止违法行为、消除影响、并处以一万元以上二十万元以下的罚款。因此，依据现有法律框架，隐性市场行为人很难逃脱承担民事赔偿责任和行政责任的后果。
此外，为从根本上消除类似引人误解的虚假宣传行为，加大打击力度，《反不正当竞争法》第9条第2款还规定：“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”，相应地第24条规定了广告经营者将面临的行政处罚包括“停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款”。
注：本文中引用的全部法律条文均为2008年奥运会时生效之条款。
黄滔：金杜律师事务所北京办公室国际诉讼部合伙人。
戴月：金杜律师事务所北京办公室国际诉讼部资深律师。