2014年7月19日，国有控股企业紫光集团有限公司（“紫光”）和美国纳斯达克中概股上市公司锐迪科微电子公司（“锐迪科”，NASDAQ：RDA）联合发布公告，宣布紫光对锐迪科总价格约9.07亿美元的并购交易（“交易”）已完成交割。公告称，交易根据紫光和锐迪科在2013年11月11日签署并于同年12月20日修订的并购协议（“并购协议”）规定，通过紫光的境外子公司完成，交易完成后，锐迪科将启动退市程序。
公告发布后，舆论普遍认为紫光与国有独资企业上海浦东科技投资有限公司（“浦东科技”）之间持续近一年的竞购锐迪科之争（请参见“金杜说法”2月28日的文章《境外投资政策松绑立竿见影，单一“路条”行规前景未明》，回复数字【203】即可调取），终于以紫光胜出落下帷幕。然而，近日有报道称，由于交易涉嫌达到经营者集中申报标准却未进行申报，中国商务部（“商务部”）已就此展开反垄断调查。
交易背景
锐迪科是一家国内领先的芯片设计公司，专注于无线系统芯片和射频芯片的设计、开发与销售，产品广泛应用于移动通讯、无线连接、广播通信等领域。
紫光和浦东科技对锐迪科的竞购之争始于2013年下半年，当时浦东科技和紫光先后向锐迪科发出收购要约，紫光的出价更高，但浦东科技按照当时有效的《境外投资项目核准暂行管理办法》（“21号令”）和《国家发展改革委关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》（“1479号文”）的规定，率先获得了国家发展和改革委员会（“国家发改委”）颁发的《境外收购或竞标项目信息报告确认函》（即俗称的“路条”）。然而，紫光在未获得路条的情形下，与锐迪科签署了并购协议。对于紫光明显违反21号令和1479号文的相关规定的行为，国家发改委以罕见的姿态从不同渠道公开进行了谴责，明确表态不会允许紫光完成交易。
今年5月8日，国家发改委颁布的《境外投资项目核准和备案管理办法》（“9号令”）取代21号令和1479号文并正式开始实施。尽管9号令大幅放松了发展改革部门对境外投资的监管，但仍然保留了“路条”制度，要求中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，在对外开展实质性工作之前必须取得国家发改委出具的项目确认函。同时，根据9号令，如果不涉及敏感国家/地区或敏感行业，只有中方投资额10亿美元及以上的境外投资项目才需要取得国家发改委核准，其他项目则需要在事（交割）前取得国家或地方发展和改革部门的备案证书。
因此，即便在9号令下，紫光仍应在签署并购协议之前取得国家发改委的路条，并应在签署并购协议之后、交割之前完成备案，否则，根据9号令的规定，将无法办理外汇、海关、出入境管理和税收等相关手续，也无法获得境内金融机构的贷款。然而，紫光一直未能获得国家发改委的路条，而在没有路条的情形下获得备案的可能性将很低（目前为市场所知的特例仅为三一重工收购德国大象的交易，但该交易有其自身特殊性）。
并购协议项下的交易结构
根据并购协议的规定，在协议签署后，紫光会在开曼群岛设立一家直接或间接控股的子公司（“开曼子公司”），其后，开曼子公司将和锐迪科进行合并，合并后开曼子公司将注销，而锐迪科将存续并成为被紫光控股的子公司。
由于9号令的适用范围仅限于“中国境内各类法人进行的境外投资项目”，以及“境内法人以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目”，紫光通过开曼子公司和同样在开曼群岛设立的锐迪科进行合并，如果完全依赖海外资金完成交易，理论上而言并不在9号令的监管范畴之内。然而，并购协议规定了紫光的母公司清华控股有限公司（“清华控股”）应向锐迪科提供担保函，如果清华控股据此提供了担保，交易仍应纳入9号令的监管。
我们从公开资料未能判断交易涉及的具体担保和融资情况。但是，即便紫光能“合法”绕开发展和改革部门的监管，其仍应办理商务部门的相关手续，其中，设立开曼子公司以及通过开曼子公司与锐迪科进行合并，应按照《境外投资管理办法》向商务部门申请境外投资核准和境外再投资备案。尤其是，如达到《反垄断法》规定的经营者集中的申报标准，还应向商务部申报经营者集中，获得商务部的反垄断批准。
并购协议明确规定交易的交割条件包括，根据中国《反垄断法》进行申报以及完成中国政府部门的境外投资监管手续。通过查阅公开资料，我们尚未发现紫光已根据《反垄断法》提交申报，亦未发现其已完成任何一项境外投资监管程序。
法律风险
违反9号令，未依法申请路条或办理项目核准或备案的，国家发改委将有权会同其他有关部门进行处罚。在最严重的情况下，相关部门将有权要求终止交易。违反《境外投资管理办法》规定的，相关企业在三年内将不得享受有关境外投资的政策支持。此外，更直接的后果是，在未完成上述部门的相关程序前，将影响外汇和银行贷款等相关手续的进行。但是，如果境外交易不依赖境内融资安排，又因为项目完全在境外实施，即便属于9号令和《境外投资管理办法》的监管范围，违反相关规定的法律风险对交易造成的实质性不利影响就会有限。
然而，违反《反垄断法》项下经营者集中申报的法律风险将可能会非常严重。根据《反垄断法》及相关法规的规定，在中国境外进行的并购交易（即“经营者集中”），如果达到规定的申报标准（主要是看相关各方在全球和中国市场的合并营业额），应在交易完成前向商务部进行申报，未进行申报，或未能通过反垄断审查，或审查期限未结束的，均不得完成交易。违反规定的，商务部将有权要求停止交易、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，且可以处五十万元以下的罚款，给他人造成损失的，还应依法承担民事责任。
由于紫光和锐迪科的主要运营实体均在中国，主要市场也在中国，商务部的反垄断审查将对交易造成实质性的影响。
然而，根据披露的信息来看，锐迪科已在7月18日正式通告退市，并在7月28日通告停止部分披露义务。商务部是否会启动对交易的反垄断审查，以及会做出什么样的决定，我们拭目以待。无疑，这场中国国有企业之间以及中国海外投资者和中国监管部门之间进行的罕见的、公开博弈的最终结果，将给未来进行类似交易的中国投资者带来非常深远的影响。