作者:王立新 王鹏 陈少珠 金杜律师事务所证券

2014年8月21日,中国证监会发布了《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),根据《暂行办法》,界定“私募”行为的标准可包括:(1)以非公开方式募集;[1](2)向合格投资者募集;[2](3)向累计不超过法律规定数量的投资者发行;[3](4)登记备案;[4](5)不得承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益等。[5]

2010年,最高人民法院制定并出台了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。根据《解释》第1条的规定,非法集资活动应该同时具备以下四个条件:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

从《暂行办法》和《解释》的规定来看,私募和非法集资行为的主要特征是不相容的。但是在我国,由于私募的实际运作并不完全规范,非法集资行为人又往往把私募作为其合法外衣,因此私募和非法集资活动之间有一些模糊的边界,令公众难以辨识。私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构(以下简称“私募基金从业机构和个人”)也不禁担心自己会触及非法集资的边界。《暂行办法》颁布之际,本文拟通过比较的方式为读者划清私募和非法集资的边界,指明私募基金从业机构和个人法律风险防范的要点。

非法集资行为的内涵

《解释》是对实践中各种非法集资活动的甄别梳理,也是对司法部门在处理非法集资活动过程中遇到的法律适用疑难问题的回应。《解释》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)共同构成我国目前对非法集资活动最新和最权威的规定。本文第一部分通过梳理上述《解释》和《意见》,并结合《解释》起草者对《解释》的解读,试图为读者勾勒出非法集资活动较为清晰的轮廓。

(一)非法集资活动的罪名适用

尽管“非法集资”这个词被广泛适用,甚至国务院和最高人民法院在多份文件和《解释》的标题中也都将其作为一个专有名词来使用,但通观《刑法》,实际上并没有一个被称为“非法集资罪”的罪名。习惯上经常用来处理非法集资活动的罪名是“非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪”(《刑法》第176条,以下简称“非法吸收存款罪”)和“集资诈骗罪”(《刑法》第192条)。不过,《解释》的起草者认为,结合《解释》第7条、第8条第2款以及实践中的做法,《刑法》中涉及非法集资的罪名一共有七个,除了上述的“非法吸收存款罪”和“集资诈骗罪”之外,还包括“诈骗发行股票、债券罪”(《刑法》第160条)、“擅自发行股票、债券罪”(《刑法》第179条)、“组织、领导传销活动罪”(《刑法》第224条)、“非法经营罪”(《刑法》第225条)、“擅自设立金融机构罪”(《刑法》第174条第1款)。[6]

那么针对某个非法集资行为如何定罪呢?《解释》以“非法吸收存款罪”作为非法集资活动的基础罪名,其余罪名则为非法集资活动的特殊罪名。《解释》第1条规定,(非法集资活动)“同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’”。也就是说,根据特别法优于一般法的原则,如果某个非法集资活动符合了刑法上规定的其他罪名,就直接以这些罪名定罪,但如果不符合这些具体罪名,则适用“非法吸收存款罪”。其中擅自设立金融机构(商业银行)可以视为非法集资的准备行为,或者说是广义上的非法集资行为。比较特殊的是集资诈骗罪,该罪的两大核心要件是从事了非法集资活动和“以非法占有为目的”。因此,即使某些非法集资活动从表面看好像符合了上述某个具体罪名,例如擅自发行股票,但一旦具有“以非法占有为目的”这一因素,就不以擅自发行股票、债券罪来处罚,而只能以集资诈骗罪来定罪处罚。因此,集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名,其余五个罪名则是非法集资犯罪的主体罪名。[7]

(二)非法集资活动的特征和具体情形

既然《刑法》中并无非法集资罪的罪名,那《解释》为什么将上述六个罪名[8]都放入“非法集资”的名下并进行统一解释呢?显然是因为这些罪名都具有某些共同的特性,对这些罪名共性的认识是《解释》主要解决的问题。《解释》第1条从两个角度定义了非法集资活动。首先,非法集资活动应当是违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为。其次,非法集资活动还应当同时具备前述四个条件。

《解释》规定的四个条件可概括为“非法性、公开性、利诱性、社会性”四个特征。[9]在适用时,需要先根据本条的规定,认定相关涉嫌非法集资的活动是否符合上述条件,然后再具体讨论其是否符合“非法吸收存款罪”之外的五个罪名中某个具体的罪名要件,从而适用该具体罪名,否则就直接认定为“非法吸收存款罪”。

不过,现实生活中非法集资者往往采用各种花样翻新的手段,以生产经营、商品交易等形式掩盖非法集资的目的,且可能涉及诸多专业性知识,很难识别。因此,通过对各种多发、易发的非法集资行为进行甄别分类,并结合具体发生领域和行为特征,《解释》第2条列举了十种应以“非法吸收存款罪”定罪量刑的具体情形。需要指出的是,《解释》第2条列举的诸种情形重在揭示非法吸收公众存款的行为方式,在表述上未必全面完整,实践中,仍需根据《解释》第1条关于非法集资的概念和四个特征要件进行具体认定。[10]  

(三)豁免规则

《解释》秉承刑法宽严相济的原则,在明确非法集资定罪量刑标准的同时,也给出了一些类似“安全港”的豁免规则,明确某些情况不属于非法集资活动或者免于刑事处罚。包括:未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

实际上,这些豁免规则不仅仅对于案件审理有指导意义,民间融资者如果能够在上述豁免规则内行动,其合法性将得到保障,因此,这些“安全港”对于民间融资活动的合法开展,可能更具有意义。

附图1:关于非法集资的罪名区分[11]

非法集资与私募的界分

如前文所述,《暂行办法》界定“私募”行为包含五个较为明确的标准。不难看出,与非法集资活动的非法性、公开性、利诱性和社会性相对应,私募可以从以下几个方面区别于非法集资活动:

(一)在监管机构登记备案

与公募资金相比,私募基金无需披露交易细节、详细的投资目标和投资组合等信息,但并未完全免除信息披露义务。私募基金要让投资人和监管当局了解到必要的信息,以预测和控制相对应的风险。《中华人民共和国证券投资基金法》、《暂行办法》和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》的通知对基金管理人的登记和备案义务、基金行业协会的报告义务作了明确规定。

(二)以非公开性方式向投资者募集

私募通过非公开方式面向少数机构投资者或个人募集,禁止利用大众传媒做广告宣传。《暂行办法》第14条规定,“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介”。

相比之下,非法集资具有“公开性”的特点,包括通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。《意见》第2条规定,《解释》第1条第2款中“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

公开性和非公开性不能简单的以传播渠道和目标人群来划分,而要在结合案件情况具体讨论,鉴别其是否有不特定性、随机性和可取代性。“口口相传、以人传人的现象是否属于公开宣传,能否将口口相传的效果归责于集资人,需要根据主客观相一致的原则进行具体分析,区别对待。对于通过口口相传进行宣传的行为,实践中可以结合‘集资人’对此是否知情、对此态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素,认定是否符合公开性特征要件。”[12]

(三)禁止出现承诺保底保收益的约定

从资金的收益方式来看,私募基金禁止出现承诺保底保收益的约定。私募基金的收益属于投资收益,不同于固定收益。固定收益是投资者按事先规定好的利息率获得的收益,而投资收益不应涉及任何形式的固定回报。中国证券投资基金协会网站上发布的《私募基金登记备案相关问题解答》称:“私募基金不得违规承诺保底保收益”。[13]《暂行办法》第15条规定:“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。

(四)向累计不超过法律规定数量的合格投资者发行

私募基金的对象是少数具有特定资格的投资者,《暂行办法》第11条第1款和第12条第1款规定了私募基金应当向合格投资者募集,单只私募基金的投资者人数累计不得超过法律规定的特定数量以及合格投资者的定义。《暂行办法》第16条至第18条同时设置了一系列选择合格投资者的程序。

具有迷惑性的是,有的非法集资人也设立了一定的筛选条件,如只接受投资额100万元以上的投资人或在书面合同中规定最低出资额。对此,笔者认为需要根据实质重于形式的原则进行判断,如集资人一方面设定门槛,另一方面暗地里鼓励或安排一名投资人代表多个投资人出资,仍可构成非法集资。

具有迷惑性的另一种方式是,非法集资人把募集的对象对准亲友,或者采用招募业务员并让业务员出资的方式。针对这种情况,《意见》第3条专门规定,下列情形不属于《解释》第1条第2款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。[14]

上述非法集资人为以合法形式掩盖非法目的而采取的手段也从另一个角度说明,私募基金从业机构和个人不仅要在形式上满足“向累计不超过法律规定数量的投资者发行”的要件,而且要严格履行“数量”和“合格投资者”这两个限制条件,不得变相违反。

(五)其他

相比非法集资,私募基金有着相对较规范的资金管理机制。首先,除基金合同另有约定外,私募基金应当由基金托管人托管。其次,在私募基金的运作中,发起人、基金管理人和投资人是分离的,私募基金是独立于基金管理人和投资人的财产。

附图2:非法集资与私募的界分

结语

私募基金从业机构和个人如何规避法律风险,依法保证私募活动合规,避免因非法集资被追究刑事责任?依据本文第一部分所介绍的非法集资行为的内涵,首先,私募基金从业机构和个人不能积极从事符合非法集资行为内涵的相关活动。其次,在从事私募基金业务时,对于法律有明确规定的事项,应当严格遵守。具体包括仅向符合法定条件的合格投资者募集,仅向累计不超过法律规定特定数量的投资者发行,依法登记备案,不承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益,依法进行投资运作等,即牢牢把握本文第二部分所介绍的私募区分于非法集资活动的特征。最后,对于法律未明确规定的私募的法定要件,如“非公开性”,私募从业人员可以根据法律对公开性的界定以及《意见》第2条对变相公开的认定把握发行的方式,法定的公开方式和变相公开方式定不可采取,对于法律未明确规定为公开方式或变相公开方式的途径,一方面要严格遵守“非公开性”的特征,另一方面也可以采取一些主动的防范措施,比如要求接触私募信息的潜在投资者签署保密承诺函,以避免信息的扩散等。

随着《暂行办法》和《解释》、《意见》等法律法规的制定和出台,私募基金和非法集资的界分越来越明确,二者的模糊地带不再像过去一样那么宽泛。因此,私募基金从业机构和个人也不再无法可依,无据可循。在把握现行法律法规的基础上,对于法律未明确规定的要件稍加注意,避免私募法律风险并不困难。


[1]参见《暂行办法》第2条第1款、第14条。

[2]参见《暂行办法》第11条、第12条第1款和第13条。

[3]参见《暂行办法》第5条第2款和第11条第1款。

[4]参见《暂行办法》第7条、第8条。

[5]参见《暂行办法》第15条。

[6]参见刘为波:“《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”,载于《人民司法·应用》2011年第5期。

[7]参见刘为波:“《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”,载于《人民司法·应用》2011年第5期。

[8]《解释》中并未规定擅自设立金融机构罪,本文是通过参照《解释》刘为波的解读将该罪归为非法集资活动适用的七大罪名之一。

[9]参见刘为波:“《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”,载于《人民司法·应用》2011年第5期。

[10]参见刘为波:“《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”,载于《人民司法·应用》2011年第5期。

[11]图示显示除擅自设立金融机构罪以外其他六种非法集资犯罪之间的关系。擅自设立金融机构属于非法集资活动的准备行为,并不满足非法集资活动“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为”和“非法性、公开性、利诱性、社会性”这两个方面的要件。

[12]刘为波:“《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”,载于《人民司法·应用》2011年第5期。

[13]“私募基金登记备案相关问题解答(一)”,载于中国证券投资基金业协会网站,网址:http://www.amac.org.cn/cms/contentcore/resource/download?ID=1980,2014/7/7最后访问。

[14]参见陈宝富、周少怡:“私募与非法集资犯罪的边界”,载于《法学》2013年第11期。