作者:尹居全 金杜律师事务所劳动部合伙人

用人单位能否因职工违反计划生育政策而解除劳动合同,是常年困扰实务界的劳动问题之一。

职工违反计划生育政策,在《劳动法》及《劳动合同法》中并无直接对应的用人单位可单方解除劳动合同的情形条款。在司法实践中,仲裁员或法官大多从劳动者的违法行为性质、对用人单位造成的后果、以及用人单位本身的规章制度考虑,认定用人单位有权解除与劳动者订立的劳动合同。不过在解决此类争议时,仲裁员或法官们的裁判理由各有不同:或依据劳动合同之约定,或依据《劳动合同法》、《人口与计划生育法》等法律或地方性计划生育法规。

显然,司法实践对此争议的规范适用并无统一认识,只有在结论上达成一致。这种“条条大路通罗马”的状况,反映的是仲裁委员会或法院对于违反计划生育政策之劳动者评价普遍负面。

这种局面的形成有其原因。早在2002年国家施行《人口与计划生育法》时,各地也先后出台地方性法规加以细化。以广东省为例,广东省人大常委于同年9月审议通过的《广东省人口与计划生育条例》以及随后由广东省劳动和社会保障厅发布的《关于贯彻落实<广东省人口与计划生育条例>认真履行人口与计划生育综合治理职责有关问题的通知》即有相关规定,认定用人单位有权对违反计划生育的职工解除劳动合同。广东省为了贯彻国家政策,即从立法、行政、司法三个方面着手,将违法计划生育的处罚措施与劳动合同的解除制度直接挂钩,因此广东省劳动仲裁委员会或广东省内法院对用人单位解除劳动合同的肯认亦是顺理成章。

从劳动法学理来看,为保障劳动者的工作权,国家必须对用人单位解除劳动合同的权利作合理限制。即非有法律明定事由,用人单位不得解除劳动合同。当然,国家亦可基于政策落实的考量,以法定形式排除对劳动者工作权的保护。如1988年9月1日施行的《女职工保护规定》第15条就明定,违反国家有关计划生育规定的女职工不能享受该规定所给予的劳动保护内容,包括不得对处在怀孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同等方面。

纵观国家为实施计划生育政策目标而对劳动者施加影响的做法,无非体现为“奖”与“惩”两方面。就奖励方面而言,若有公民践行晚婚晚育,即可以获得延长婚假、生育假的奖励;实行计划生育的公民,亦可享受国家规定的休假等待遇。至于惩罚的方面,违反计划生育而超生的公民,除了要缴纳社会抚养费之外,还要承担其他后果:如果是国家工作人员则要受到行政处分;如果是非国家工作人员则由其所在单位或者组织给予纪律处分。而此纪律处分,应不能为损害劳动者工作权的措施。

广东是全国流动人口最多的省份,在计划生育政策的执行上面临严峻的形势。因此,2014年3月27日修订的《广东省人口与计划生育条例》中仍然保留有关单位对违反计划生育义务的流动人口育龄夫妻解除劳动合同的权利,应该是无奈之举。但放眼全国,像北京、上海、江苏、浙江等经济发达的地区,其《人口与计划生育条例》并无赋予用人单位因劳动者违反计划生育而解除劳动合同的权利。如此看来,《广东省人口与计划生育条例》的相关规定就显得相对突出。

但改变计划生育政策的呼声渐起,有了后来的单独二胎政策,可见计划生育这一基本国策有了松动。司法如仍一承不变,则会受到各方挑战。因此,司法实践将随之改变审判思路,如深圳市人社局于2012年8月发布的《深圳市劳动合同管理疑难问题研讨会纪要》,其中第7条即突破《女职工劳动保护特别规定》第15条的内容,认为用人单位不得以女职工违反计划生育为由解除劳动合同,但用人单位有规章制度规定可解除的除外。这种做法不仅充分赋予用人单位管理自主权,而且对于注重计划生育的国有企业来讲,不失为是一种特殊的处理方式,值得肯定。

依我的浅见,为贯彻计划生育政策而损害违反计划生育的劳动者的工作权,只能是权宜之计,并非长远之策。国家有充分的措施来落实计划生育,并非必须以牺牲劳动者的工作权为代价。此外,随着我国市场经济的推进,以及人口增长得到一定的控制,劳动者的工作权保障将会越来越受到重视,而用人单位因职工违反计划生育而解除劳动合同的可能性将越来越小。