设立民营银行法律问题探析

作者：王立新 吴冬妮 关立峰 金杜律师事务所证券部

尽管我国大量民营企业已经通过参与金融机构的重组、改制实现了参股甚至控股商业银行，但由于监管机构一直持审慎态度，民营企业在机构准入的路上仍然步履蹒跚。随着国家进一步推进经济体制改革，近年来监管机构已经意识到民间资本服务于实体经济的作用尚未得到充分发挥这一问题，陆续发布了多个鼓励民间资本进入金融业的政策文件。2014年3月，银监会主席尚福林向媒体披露：经过反复论证和筛选并报国务院同意，已确定首批五家民营银行试点方案，分别由参与设计试点方案的阿里巴巴、万向、腾讯、百业源、均瑶、复星、商汇、华北、正泰、华峰等民营资本参与试点工作。下一步银监会将依法对发起人资格进行审查，资格审查合格的，再正式提交筹建申请。待第一批试点取得经验，并总结评估后，再逐步推进。[1]

千呼万唤始出台的试点名单出台，标志着民营银行正式开闸。首批民营银行名单已经尘埃落定，各地民营企业也密切关注最新动向，积极开展筹备工作，为争取入围第二批、第三批作好准备。因此，如何合法、合规地设立符合现代公司治理架构的民营银行，便成为了理论界和实务界的热门话题。

有鉴于此，我们基于参与的民营银行设立实务及理论研究，撰写本文探讨设立民营银行的法律问题，从国家的政策法规入手，并延伸至具体的实务问题，以期抛砖引玉，引起各界更广泛和深入的讨论。

设立民营银行的法律法规体系概览

就设立民营银行所适用的法律法规而论，我们可以分别从宏观的政策文件和微观的操作依据这两个层面进行探讨。

1. 宏观层面的政策文件

宏观层面的政策文件，主要是指为设立民营银行提供政策支持和方向指导的规定。这些文件虽然没有包含设立民营银行的细则或操作指引，但它们是政策的“风向标”，体现了监管机构的观点和态度。根据发布时间的先后顺序，我们对宏观层面有关设立民营银行的政策文件梳理如下：

(a)《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》

2010年5月7日，国务院发布了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》。尽管早在2003年，监管机构开始试点民营银行，并提出了五家试点银行，但是此后民营银行始终没有大规模发展。《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》鼓励民间资本进入基础设施、社会事业、市政公用、金融服务、商贸流通、国防科技等六大领域，尽管金融服务只是六大领域之一，但由于该文件首次定下了“允许民间资本兴办金融机构”的调子，被外界解读为将要再度开放民营银行机构准入的信号。

(b)《中国银监会关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》

作为对《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》有关内容的响应，银监会于2012年5月26日发布了《中国银监会关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》，指出民营企业可通过发起设立、认购新股、受让股权、并购重组等多种方式投资银行业金融机构，明确了民间资本进入银行业的市场准入条件应与其他各类资本相同。

(c)《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》

2013年7月1日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》，提出“尝试由民间资本发起设立自担风险的民营银行”。考虑到银行经营失败的风险外溢将会严重影响社会稳定，《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》首次正式提出民营银行自担风险的要求。此外，值得一提的是该文件还指定了有关工作内容的具体承办部门，即由银监会牵头，人民银行、工商总局、国务院法制办等参加。

(d)《国务院办公厅关于金融支持小微企业发展的实施意见》

2013年8月8日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于金融支持小微企业发展的实施意见》，再次提出推动尝试由民间资本发起设立自担风险的民营银行，同时进一步指出民营银行的市场定位是服务区域性小微企业，并指定该项工作由银监会牵头。

(e)《中国银监会关于中国(上海)自由贸易试验区银行业监管有关问题的通知》

2013年9月27日，国务院下发了《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》，其中提及“允许符合条件的民营资本与外资金融机构共同设立中外合资银行。在条件具备时，适时在试验区内试点设立有限牌照银行”。2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区正式挂牌成立。同日，作为对《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的响应，银监会发布了《中国银监会关于中国(上海)自由贸易试验区银行业监管有关问题的通知》，支持符合条件的民营资本在区内设立自担风险的民营银行。

(f)《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》

2013年11月15日，中共第十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》正式公布，该决定第12条提出扩大金融业对内对外开放，在加强监管前提下，允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构。

2. 微观层面的操作依据

尽管有前述宏观政策文件指导，但在微观层面针对民营银行市场准入和设立程序的细则尚未落地，因此，现时民营企业筹建民营银行的主要操作依据是参照适用于中资商业银行的相关法律法规。据此，按照法规效力层级，我们对微观层面的法规文件梳理如下：

(a)《公司法》

在我国现行法律体系之下，商业银行的组织形式是股份有限公司，民营银行也不例外。因此，《公司法》中有关股份有限公司的一般性条款适用于民营银行的设立及运作。

(b)《商业银行法》

民营银行属于从事吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人，因此，民营银行也应遵守《商业银行法》的相关规定。

(c)《商业银行公司治理指引》

2013年7月，银监会正式印发了《商业银行公司治理指引》，2002年《股份制商业银行公司治理指引》不再适用。与2002年《股份制商业银行公司治理指引》相比，《商业银行公司治理指引》在股东行为的约束、董事会运作及董事履职等方面均提出了进一步要求。因此，在民营银行筹建、设立过程中，需注意按照《商业银行公司治理指引》搭建公司治理架构和制定相应的内部规范。

(d)《中资商业银行行政许可事项实施办法》

2013年11月14日，银监会正式印发了修订完善后的《中资商业银行行政许可事项实施办法》。我们认为，2013年《中资商业银行行政许可事项实施办法》是现时设立民营银行最主要的操作依据，该办法规定了银行的设立条件、发起人（股东）资格、设立程序等重要事项。与2006年印发的《中资商业银行行政许可事项实施办法》相比， 2013年《中资商业银行行政许可事项实施办法》反映了银监会优化和完善中资商业银行行政审批的方向，其中与2006年《中资商业银行行政许可事项实施办法》不同的一些新要求尤其值得关注。

(e)《中资商业银行行政许可事项申请材料目录及格式要求》

作为《中资商业银行行政许可事项实施办法》的配套规定，《中资商业银行行政许可事项申请材料目录及格式要求》对前者所列述的要求和条件予以细化，并且为设立民营银行申报材料的准备提供了具体指引。需要注意的是，目前施行的《中资商业银行行政许可事项申请材料目录及格式要求》为2006年《中资商业银行行政许可事项实施办法》的配套规定，该文件尚未依据2013年《中资商业银行行政许可事项实施办法》修订后的有关条款进行相应的更新。

设立民营银行的基本程序

根据《中资商业银行行政许可事项实施办法》的规定，中资商业银行的设立需经筹建和开业两个阶段。我们认为，民营银行的设立也不能例外，应分为筹建和开业两个阶段。根据我们参与大量商业银行组建项目的经验，结合现阶段设立民营银行的政策和法律环境，我们认为民营银行的筹建和开业的具体步骤如下：

1. 筹建阶段

(a)主发起人拟订设立方案，并选定其他符合资格的发起人

作为整个设立民营银行项目的牵头人，主发起人负责拟定设立方案。设立方案应包括拟设银行的市场定位、商业模式、财务预测和公司治理等基本条款。主发起人将根据设立方案来遴选其它发起人，而潜在发起人也可以通过了解设立方案来判断该项目是否符合自身利益和长远发展规划。

(b)签订发起人协议，成立筹建工作小组

确定发起人后，发起人之间将签订发起人协议并成立筹建工作小组。发起人协议是发起人在筹建阶段的“宪章性文件”，一般应包括发起人缴付出资的安排、拟写入章程的公司治理基本条款以及银行不能成立时发起人相应的责任等。筹建工作小组是由全体发起人授权，负责开展具体筹建工作的机构，通常由发起人派出的代表组成，根据项目的具体情况需要，也可以包括外聘专业顾问。

(c)聘请专业机构

为确保项目顺利进行，筹建工作小组需要聘请律师事务所、财务顾问等专业机构为筹建和开业有关的事项提供专业服务。

(d)准备筹建申请材料

筹建申请资料包括筹建申请书、可行性研究报告、筹建方案、发起人基本情况、发起人董事会或股东大会同意发起设立民营银行的决议、发起人自有资金来源真实的承诺书、发起人近三年经审计财务报告、律师事务所出具的法律意见书等。

(e)名称预核准

经工商部门预先核准的公司名称保留期为六个月。[2]实践中，有正当理由的可以申请延期一次。此外我们理解，一旦民营银行获准筹建，公司名称应可保留到筹建期终止。[3]

(f)提交筹建申请

银监部门自受理筹建申请之日起四个月内作出批准（筹建批复）或不批准的书面决定。筹建期为批准决定之日起六个月，经批准最长可延期三个月。[4]

3. 开业阶段

(a)发起人缴付出资和验资

获得银监会的筹建批复后，发起人应依据发起人协议把其出资份额缴付至相应的账户，完成出资后，由法定的验资机构进行验资。

(b)拟订公司治理制度和主要管理制度

一般而言，公司治理制度包括章程、股东大会议事规则、董事会议事规则、监事会议事规则、独立董事制度以及董事会各专门委员会工作规则等；主要管理制度则应包括银行内部控制和风险管理的基本制度，例如授权管理办法、关联交易管理办法、风险管理办法、信息披露办法等。

(c)提名董事、监事和高级管理人员

董事应包括同时担任银行高级经营管理职务的执行董事和不担任银行经营管理职务的非执行董事(含独立董事)；监事应包括职工代表出任的监事、股东大会选举的外部监事和股东监事；高级管理人员一般应包括总行行长、副行长、财务负责人、内审负责人和部门总经理等。[5]

(d)召开创立大会暨股东大会第一次会议

创立大会暨股东大会第一次会议应审议通过章程、股东大会议事规则、董事会议事规则和筹建方案等，审核设立费用，选举董事、监事，授权筹建工作小组开展后续工作等。

(e)召开首次董事会会议、监事会会议

创立大会暨股东大会第一次会议后，应接着召开首届董事会第一次会议、首届监事会第一次会议，分别选举董事长、监事长，成立董事会和监事会各专门委员会并审议通过其工作规则，且首届董事会第一次会议应审议通过银行的主要管理制度。

(f)准备开业申请材料

开业申请材料包括开业申请书，创立大会、董事会、监事会审议通过的相关决议，章程和主要管理制度，拟任职董事、高级管理人员任职资格相关材料，介绍各部门职责分工授权及负责人的组织架构图，验资报告，营业场所所有权或使用权证明等。[6]

(g)提交开业申请

筹建工作小组应当在筹建获批后六个月内提交开业申请，未能按期筹建的，应当在筹建期限届满前一个月向银监部门提交延期申请，最长延期期限为三个月。银监部门自受理开业申请之日起两个月内作出核准（开业批复）或不予核准的书面决定。[7]

(h)领取金融许可证、办理工商登记

获得银监部门开业批复后，银行应领取金融许可证，并办理工商登记和领取营业执照。银行应在领取营业执照后六个月内开业，未能按期开业的，应当在开业期限届满前一个月向银监部门提交延期申请，最长延期期限为三个月。[8]

设立民营银行的具体法律问题分析

根据我们的经验，除了上述程序性内容外，我们认为民营银行设立过程还应着重关注以下问题：

1. 发起人资格

由于目前尚未有针对设立民营银行的细则出台，民营企业作为民营银行发起人，其资格条件可依据2013年《中资商业银行行政许可事项实施办法》中有关境内非金融机构作为发起人的相关规定。根据2013年《中资商业银行行政许可事项实施办法》第十二条和第十三条，境内非金融机构作为银行发起人的积极条件和消极条件分别如下。

积极条件，是指发起人必须符合的条件，主要包括：（1）依法设立，具有法人资格；（2）具有良好的公司治理结构或有效的组织管理方式；（3）具有良好的社会声誉、诚信记录和纳税记录，能按期足额偿还金融机构的贷款本金和利息；（4）具有较长的发展期和稳定的经营状况；（5）具有较强的经营管理能力和资金实力；（6）财务状况良好，最近３个会计年度连续盈利；（7）年终分配后，净资产达到全部资产的30%（合并会计报表口径）；（8）权益性投资余额原则上不超过本企业净资产的50%（合并会计报表口径），国务院规定的投资公司和控股公司除外；（9）入股资金为自有资金，不得以委托资金、债务资金等非自有资金入股，法律法规另有规定的除外；（10）银监会规章规定的其他审慎性条件。与2006年《中资商业银行行政许可事项实施办法》相比，以上第（9）项为2013年《中资商业银行行政许可事项实施办法》提出的新要求。

消极条件，是指发起人不得具备的条件，主要包括：（1）公司治理结构与机制存在明显缺陷；（2）关联企业众多、股权关系复杂且不透明、关联交易频繁且异常；（3）核心主业不突出且其经营范围涉及行业过多；（4）现金流量波动受经济景气影响较大；（5）资产负债率、财务杠杆率高于行业平均水平；（6）代他人持有中资商业银行股权；（7）其他对银行产生重大不利影响的情况。与2006年《中资商业银行行政许可事项实施办法》相比，以上第（6）项为2013年《中资商业银行行政许可事项实施办法》提出的新要求。

对于民营银行而言，其发起人通常均为民营企业，属于境内非金融机构，如今后监管机构出台有关细则，把民营银行作为一个单独的监管序列，则有可能对民营银行的发起人资格条件另作特殊规定。

2.主发起人的设置

我们认为，民营银行设立项目应当设置主发起人，由主发起人在项目中担任牵头角色。从现实案例以及相关政策法规可以看出，设立银行属于关乎社会利益的重大项目，而确定主发起人（牵头人）可以有效推进项目，协调各方利益，明确责任主体，因此是有必要的。以1996年以来第一家获准设立的全国性股份制商业银行——渤海银行的组建为例，天津市政府便是渤海银行组建项目的牵头人，在组建过程中担任核心角色，指定经授权经营管理国有资产的天津泰达投资控股有限公司作为主发起人持有渤海银行25%的股权，并成功引入了渣打银行（香港）有限公司作为战略投资者。此外，2007年银监会印发的《村镇银行组建审批工作指引》也体现了这一思路，要求组建村镇银行必须由至少一家境内金融机构担任主要发起人，且主要发起人持股比例不得低于20％。[9]

综上，我们认为在民营银行设立项目中，设置主发起人是可取的。主发起人是设立民营银行项目的牵头人，也是单独持股数最多的发起人。主发起人在设立过程中起主导作用，其享有一些特殊权利，可以提高效率，例如在筹建过程中，有发起人退出的，由主发起人选定新的发起人来认购退出发起人的股份，避免由于个别发起人的原因造成项目进度不必要的拖延。另外，主发起人单独持股数最多，意味着发生风险时其承担的责任份额也应最多。因此，考虑到主发起人的权利和责任，应当对其设置相对严格的资格条件，对其风险承担能力提出更高的要求。从网上公开资料以及媒体报道看来，有分别规定主发起人和其它发起人的资格条件的迹象。近期，一份在坊间流传但尚未得到证实的《试点民营银行监督管理办法(讨论稿)》便明确区别了主发起人和其它发起人，并对主发起人提出了较高的资格条件，例如要求主发起人必须最近3个会计年度连续盈利，而其他发起人则要求最近2个会计年度连续盈利。

a)“自担风险”的有关问题

鉴于存款人的存款在商业银行中的资产远远大于股东的投资，商业银行如何兼顾维护股东利益和保护存款人（公众）利益，一直是理论和实务界经久不衰的课题。

目前众多国有银行、国有控股银行为保护存款人执行的是隐性担保，银行退出市场的效率不高，以海南发展银行为例，1998年该行因经营危机陷入停业整顿，中国人民银行接管后，指定其存款债权陆续由中国工商银行托管。也正是基于此，监管机构将“自担风险”作为设立民营银行的基础原则之一，这首先体现为不能依赖国家信用为存款人提供隐性担保。银监会主席尚福林表示，民营银行要有自担剩余风险的制度安排，合法可行的风险处置和恢复计划，用行话讲，叫做“生前遗嘱”。[10]那么，民营银行的经营风险由谁来承担？

我们认为，从法理上看，民营银行的性质依然是股份有限公司，受《公司法》所调整，股东在承担的责任上难以突破股东承担有限责任的公司法基本原则。但是民营银行毕竟与公共利益息息相关，有别于一般的公司，其经营风险外溢可能会危及社会稳定。因此，借鉴发达国家的经验并结合我国国情，在符合《公司法》的前提下，我们认为，应当通过为民营银行配置相应的公司治理和风险管理规范，以及国家出台存款保险制度等一系列的制度安排，来实现民营银行“自担风险”。鉴于目前“自担风险”的统一规则和存款保险制度尚未出台，我们认为，正如银监会副主席阎庆民指出的那样，试点民营银行可以由发起主体自主创造自担风险的模式，例如由股东为银行设立并缴存风险基金等路径，均是值得探索和尝试的。试点民营银行的自担风险制度需要各发起主体以及相关中介机构根据项目的具体情况量身定做，在此不一一细述。

b)公司治理架构

民营银行应当搭建符合现代公司治理架构的“三会一层”，结合民营银行股东背景的特殊性，其公司治理架构可考虑以下要点：

第一，建立适度集中的股权结构。所谓适度集中，是要防止过度集中和过度分散——股权结构过度集中会造成“一言堂”，使银行难免沦为大股东的利益代言人；股权结构过度分散，股东们没有充分的利益驱使，也就没有动力去搞好银行。只有适度集中的股权机构，可以既有相对大股东作为主事人主导解决问题以提高效率，又有其它股东对大股东的权力构成限制和监督。[11]

第二，建立起各司其职、各负其责、相互配合、相互制衡的公司治理架构。这一项要求需要从银行设立阶段贯穿至银行持续运营阶段，具体体现在法规中规定或通过章程和发起人协议等文件落实发起人人数的下限限制（例如至少要有8个发起人）、最大股东及其关联方持股比例限制、关联董事和关联股东回避表决等制度。

第三，坚持任人唯贤、任人唯“专”的人事任命原则。与浸淫金融业多年的国有银行相比，民营银行的股东往往欠缺从事金融业的经验，或者从事金融业的资历较浅，为弥补这方面的缺陷，民营银行有必要把科学管理、引进专才落实为公司治理的一项基本制度。在董事会层面，建立独立董事制度，引入具备资深金融背景的独立董事，且要求独立董事应勤勉尽责，必须符合每年最低工作日和亲自参加董事会会议次数的要求；在高级管理层方面，深化职业经理人制度，引入具备资深金融行业背景的职业经理人担任高级管理人员。

第四，建立有效的高级管理人员激励机制。人才是21世纪的第一生产力，对于民营银行而言，职工尤其高级管理人员是助其腾飞的引擎。为鼓励高级管理人员勤勉尽责并尽量保持其稳定，民营银行有必要把高级管理人员的薪酬福利与银行的业绩、监管指标和社会责任等挂钩，同时推出职工持股计划或职工股份期权授予计划，建立有效的激励机制。在绩效考核的标准上，应当重视风险管理，摒弃过去唯业绩论的思想。事实上，监管机构近年也积极引导银行重新认识员工激励机制的目的和内涵——2002年《股份制商业银行公司治理指引》仅提及商业银行应当建立薪酬与银行效益和个人业绩相联系的激励机制。[12]然而，2012年《商业银行公司治理指引》在论及银行薪酬绩效机制时，明确强调绩效考核的标准应当体现保护存款人和其他利益相关者合法权益的原则，确保银行短期利益与长期发展相一致，兼顾收益与风险，绩效考核指标应当包括经济效益指标、风险管理指标和社会责任指标。[13]

结语

我们认为，民营银行设立的这一浪潮，反映了民间资本进入银行业从过去资本准入的单一路径，转变为资本准入和机构准入并存的双重路径，是我国银行业的未来发展方向。民营银行属于我国金融改革的新产物，相应的设立项目目前仍处于摸索阶段，因此难免会遇到一些现行法律法规没有明确规定，但实务中却无法避免的问题。为确保民营银行得以合法、合规地设立以及设立后顺利步入正轨发展，民营银行设立项目需要各相关方进行周密、通盘的考虑，并联同在金融、法律服务领域富有经验的专业机构共同进行制度设计，以期在现行法律框架内寻求创新和突破，从而促进我国金融机构股权结构多元化发展，并进一步激发金融机构市场活力。

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