2014年12月4日，商务部在2013年发布的征求意见稿基础上，正式颁布了《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》（“限制性条件规定”，或“规定”）。经营者集中附加限制性条件又称“合并救济（merger remedies）”。根据《中华人民共和国反垄断法》（“反垄断法”）第二十八、二十九条的规定， 一项交易具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构，即商务部，可以决定对该交易附加限制性条件，减少交易预期将对竞争产生的不利影响。自反垄断法生效以来，商务部已经通过附加限制性条件的方式批准了24起交易。考虑到对拟进行交易附加限制性条件将对交易方业务范围和经营方式等产生重大影响，甚至会引起相关市场或行业发展的变化，该规定的正式颁布不仅对经营者集中案件的审查意义重大，对于交易方以及相关市场的竞争者未来的市场经营也有重要影响。
为细化反垄断法的有关规定，商务部于2010年7月5日发布了《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》（“剥离规定”），为资产和业务剥离类限制性条件制定了初步的实施规则。而此次颁布的限制性条件规定自2015年1月5日起施行，并取代剥离规定，成为附加限制性条件执法的主要依据。具体而言，现行规定包括总则、附则在内共设七章，系统性地对限制性条件的确定、实施、监督、变更和解除以及相关法律责任做出了规定。
一、限制性条件的种类
根据限制性条件规定第三条，商务部有权决定附加的限制性条件包括三种类型：结构性条件、行为性条件和二者相结合的综合性条件。其中，结构性条件是指有形资产、无形资产或相关权益的剥离，是对交易结构的永久性调整；行为性条件则包括开放基础设施、许可关键技术、终止排他性协议等，是对交易方未来市场行为的约束。
截止目前，在商务部已经公开的24起附条件批准案件中，附加行为性条件的有15起，附加结构性条件的有4起，附加综合性条件的为5起。就行为性救济而言，限制性条件规定第三条列举的行为性条件，如开放网络或平台、许可关键性技术以及终止排他性协议等在实践中都曾在案件中予以适用。例如，谷歌收购摩托罗拉移动案（2012）中附加了在免费和开放的基础上许可安卓平台的条件；微软收购诺基亚案（2014）中附加了许可关键技术的条件；诺华收购爱尔康案（2010）中附加了终止销售和分销协议的条件。此外，以往案件中还曾出现过不得增加持股比例、股权变化必须通知商务部、不得沟通竞争性保密信息、不得将特定产品投放中国市场、不得实质性改变当前商业模式、不得以不合理高价销售产品、遵守FRAND义务、不得进行捆绑销售等行为性条件。
二、附加限制性条件的流程概览
根据限制性条件规定，申报方可以在商务部提出关注之前或者之后提出限制性条件建议（“附条件建议”），商务部将就此附条件建议与申报方进行协商、征求相关意见、进行评估，并做出审查决定。审查决定做出后，剥离义务人应当在审查规定或法律规定的期限内自行剥离或者委托剥离受托人进行受托剥离，并在法律规定期限内完成所有权转移等法律程序。最后，审查决定生效后，商务部可依申请或依职权启动对限制性条件的重新审查，以决定是否对限制性条件进行变更或解除。
以结构性限制性条件为例，我们对限制性条件的确定和实施流程的一般情况总结如下：
此外，对于附加限制性条件过程中的主体资质问题，限制性规定也做了具体的规定。在选择买方的环节，限制性条件规定对买方资质提出了如下要求：（1）独立于参与集中经营者：（2）拥有必要的资源、能力并有意愿使用剥离业务参与竞争；（3）取得其他监管机构的批准；（4）不得融资购买；以及（5）商务部的其他要求。剥离业务人应将买方人选和签署的出售协议提交给商务部，商务部对潜在买方和受托人进行审查以确保符合要求。对于需要委托受托人的案件，无论是自行剥离阶段的监督受托人还是受托剥离阶段的剥离受托人，都需要符合规定所提出的独立性、专业性要求。受托人应与剥离义务人签订书面协议，并且履行限制性条件规定所列明的职责。
值得一提的是，与2013年的征求意见稿相比，限制性条件规定新增了买方请求权，即“……，买方有权请求商务部对剥离资产的范围进行必要的调整”。然而，考虑到审查决定中已经确定了剥离范围，如果买方临时放弃剥离资产中的一部分，对于放弃部分的剥离资产如何处理尚未明确。
三、附加限制性条件的特别规定
1. 交割前剥离
限制性条件规定第十四条规定了“交割前剥离”制度。一般情况下，如图1中所示，剥离业务的实施发生在审查决定公布且集中实施之后。但是，如果存在剥离业务风险较大、买方身份对市场竞争有决定性影响、或第三方对剥离业务主张权利等情形，商务部可以要求剥离义务人在集中实施前寻找买方并签订协议。需要注意的是，对于法条所指的“集中实施之前”，应采取广义的理解方式，即商务部不仅有可能在集中交易交割前（参见图2），还有可能在做出审查决定之前（参见图3），要求申报方提前找到买方并与之签订出售协议草案。[1]
实际上，在美国和欧盟也有类似的制度安排，称为买方先行（upfront buyer），或定资先行（fix-it-first）。虽然在过去的执法工作中，在美国和欧盟，乃至在美国两大执法机构司法部（Department of Justice）和联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）之间，买方先行和定资先行制度的具体安排有所差别，但是其最终效果都是通过将实施剥离的步骤前置，以降低剥离业务或剥离过程中可能存在的风险，从而更好地保障和维护交易交割后相关市场上的竞争秩序。
2. 皇冠宝石规则
根据限制性条件规定第七条，申报方提出的附条件建议首选方案存在风险的，商务部可以要求申报方提出备选方案。相比之下，备选方案的条件应比首选方案更严格。该制度的主要目的是督促卖方提交具有竞争力的剥离方案，尽可能减小资产剥离失败的风险。
实际上，商务部已经在嘉能可/斯特拉塔案件（2013年）中适用了皇冠宝石规则，要求嘉能可提供资产备选方案以避免嘉能可在规定期限内无法实施首选方案的剥离。
3. 行为性条件的实施期限被删除
2013年的征求意见稿曾规定，商务部应就行为性条件规定实施期限，未规定的，实施期限为十年。本条关于行为性条件实施期限的内容在限制性条件规定中被删除。这样的改动有其合理性，因为不同行业发展革新的速度不同，行为性条件的实施期限需要考虑多种因素予以确定。同时，上述条款删除后，商务部也可以更加灵活地进行审查执法。
4. 法律责任
限制性条件规定第六章对参与集中经营者违反审查决定所需承担的法律责任做出了详细规定。此前，反垄断法仅在第四十八条规定了违法实施集中应当承担的法律责任，本规定则进一步明确了违反审查决定应当承担的法律责任，提高了法律的可操作性。
四、结语
与暂行规定相比，限制性条件规定对整个附加限制性条件的制度体系重新进行了梳理，以分章节的形式对附加限制性条件制度中的相关概念，附条件建议的确定、实施、监督、变更和解除，以及相关的法律责任做出了体系性的规定。此外，限制性条件规定确立了交割前剥离和皇冠宝石规则，既是对商务部长期以来附加限制性条件审查实践的总结，又具有一定的前瞻性。其不仅确保了商务部审查原则的稳定性，又保留了不断发展和创新的空间。
值得一提的是，现行规定未对行为性条件做更细化的规定，而是规定行为性条件的实施和监督，可以比照适用现行规定。这一方面可能是因为行为性救济的种类多样，难以进行穷尽式列举。另一方面，也可能是考虑到针对不同交易确定的行为性救济方案差异较大，其实施和监督也必须结合个案情况进行处理，因此难以通过概括性条款加以规定。
附加限制性条件的规定是经营者集中审查制度建设的重要进展，不仅可以为商务部日后的执法工作提供更具体的指导，也使申报企业可以针对交易的具体情况做出更充足的准备。从近年的执法实践来看，尽管相比全球其他主要司法辖区，中国反垄断法实施较晚，但通过积极的执法和制度建设工作，商务部在重大经营者集中案件中的独立审查决定已经获得了国际社会的广泛关注和认可。因此，对于可能在中国产生竞争关注的交易，交易方应在本规定的框架下，尽早考虑可能为商务部接受的附条件建议以及其对交易进程的影响，以确保交易的顺利进行。
[1] 商务部反垄断局：《商务部反垄断局负责人关于<关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）>的解读》，2014年12月17日。参见http://www.mofcom.gov.cn/article/zhengcejd/bl/201412/20141200835988.shtml。