作者: 叶永青 余悦 马晓煜  金杜律师事务所税务部

Bill Ye2015年2月,国家发改委发布了又一起反垄断案件的行政处罚决定书。根据该决定书,某公司被认定存在以下滥用市场支配地位的违法行为,包括对过期专利收费、对反向许可不支付合理对价、以整机批发净售价作为专利许可费的基础、搭售非必要专利许可、销售芯片附带不合理条件。这些行为实际上是围绕着企业的专利授权定价做出的,处罚决定书对授权定价和相关法律条件的分析,不仅对反垄断领域产生影响,也对转让定价税收监管领域有重大的现实参考意义。

其实,反垄断和转让定价两个乍看毫不相关的领域有着其共通性。在反垄断法下,企业能够收取“不公平高价”的基础是垄断地位的存在;而在转让定价领域,不符合公平交易原则的定价则源于关联企业间的关联关系。下表简单总结了相关法律规定的相似之处:

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基于上述共通性,仔细研读处罚决定可以发现,在以下方面,企业在对关联企业间进行技术许可交易时需要从交易安排出发予以合理关注,并且采取合理的措施在知识产权保护和转让定价规则要求之间取得平衡,否则税务机关在很大程度上将可以参考处理中的理由和思路对企业的关联交易技术授权进行转让定价调查,并且以与裁决中载明的理由相似的逻辑要求企业对相关交易的税务处理进行调整从而导致企业产生意料之外的巨大税负:

  • 许可人在进行许可时,应考虑如何确定和提供授权许可标的清单,特别是在进行长期甚至无固定期限许可时。许可人应当考虑是否区分有保护期限的专利、商标和其他权利进行不同方式的列举或采用不同的定价模式。许可人应当充分关注相关权利的到期日、数量等,并设定内控程序及时对列表中的项目进行修订,包括删除过期项目,更新新增专利许可标的等;
  • 在有反向许可时,关注方向许可的法律条件,如果在支付中涉及抵消支付的,考虑是否需要在合同中明确反向许可的合理对价,并注意相关处理的税务影响;
  • 在考虑授权的收费基础时,应当考虑收费条件的合理性和计算方式,例如,很多时候,关联方的技术授权如果以收入为基础,则应该剔除关联采购的成本;及
  • 避免采用一揽子许可的方式,通过合同条款在许可协议中界定必要许可标的,例如专利等的范围,以区分非标准必要专利,并且充分考虑授权和其他硬件交易之间的法律关系。

通过以上的税务风险分析,不难理解,在围绕价格的法律问题上,反垄断法和税法的转让定价管理有异曲同工之妙。因此,这次的反垄断裁决对转让定价管理的参考意义是毋庸置疑的,虽然我们尚不清楚那些用于转让定价公平交易原则分析的经济学方法是否也可以用在反垄断法的抗辩和讨论中,例如如何将企业的财务数据运用于反垄断调查和谈判。另一方面,如果考虑到海关估价也采用了类似的原理,则本案对芯片定价的裁定也对海关估价具有借鉴意义 。

整个案件对现有转让定价管理的启示突出表现在,一切企业的定价其实都是建立在法律上特定的权利义务基础上的,交易中的法律文件所表达的事实和法律关系,构成了企业定价的重要基础。未来企业关联交易转让定价监管的重点之一就是企业是否有一个合理确定和准备的法律文件体系包括合同条件的设定来支持自身的定价。

注释:

1.《企业所得税法》第41条。See also OECD: Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (1995-2010), Chapter 1.

2.公平、合理、无差别原则(FRAND- fair reasonable and non-discrimination)是欧美普遍采用的知识产权领域的反垄断原则。在涉及到反垄断的情况下,反垄断机构根据该原则,并结合专利的性质、作用、价值等因素来确定专利许可费用。

3.《反价格垄断规定》第11条。