作者:陆慧文 戴政操 金杜律师事务所劳动

lu_lucy自2002年底《劳动合同法》修改以来,伴随着一系列行政法规、部门规章的颁布,劳务派遣似乎有一种逐渐衰落的态势。整个劳动市场同样疑虑重重,在进退之间难以抉择。然而,近日,上海市人社局与上海高院联合公布了《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》(“《会议纪要》”),对违反派遣规定的法律后果、退回情形、劳务外包等若干疑难问题作出了解释,给处于进退维谷之间的广大用人单位,注入了一阵强心剂。劳务派遣会因连续出台的法律限制在短时间内迅速衰落吗?用人单位会因目前的劳务派遣不合规状况而承受重大的法律责任吗?根据我们以下的分析及评论,答案恐怕没那么简单。

1. 违反法律规定派遣的法律后果

《会议纪要》指出,全国人大常委会《关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》(“《修改决定》”)与人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》(“《派遣规定》”)关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定是管理性规定。仅违反该等规定的,不影响派遣协议和劳动合同的效力,但人社部门将责令限期整改。

金杜评论:《会议纪要》将“三性”岗位、派遣用工比例的规定明确定性为“管理性规定”,而非所谓的“强行性规定”。这也就意味着,派遣协议和劳动合同等“私人间契约”的效力不会因违反“管理性规定”而当然无效。用人单位就此仅会面临行政责任,而不是派遣协议无效带来的更为严重的法律后果。

2. 劳务派遣的退回

《会议纪要》指出,《派遣规定》第12条是对退回情形的部分列举式规定,在此基础上,《会议纪要》规定了可以退回劳动者的而在《派遣规定》中没有提及的其他情形,例如三方事前约定或者事后达成合意的;违反法律规定派遣进行整改的等。

金杜评论:《会议纪要》明确了《派遣规定》中对于退回情形的规定仅是列举而非穷尽。这一规定,突破了实践中认为劳务派遣的退回情形不得在法律规定之外另行约定的认识,对于劳务派遣协议的起草和修改、派遣员工的退回有重大意义。

3. 劳务派遣与劳务外包的区分

实践中在涉及劳务派遣与劳务外包的区分问题时,鉴于此次对于劳务派遣的整治力度较大,普遍认为将会做出最为严格的解释。但是,《会议纪要》指出,在区分二者时,应结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下,发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的,应当进行整改,但不应当被认定为发包单位和劳动者之间存在劳务派遣或者劳动关系。

金杜评论:这一规定进一步将劳务派遣和劳务外包的区分重点落实在管理权限上,仅存在对于管理权限的部分越权行使,但未对法律关系做出决定性改变的,不应当仅以此就认为发包单位和劳动者之间存在派遣关系或劳动关系。无疑,这样的解读给了劳务派遣和劳务外包在区分上更大的灵活性。