作者：关峰 朱嘉寅 唐路 金杜律师事务所争议解决部

上一篇我们谈到诉讼主体的确定问题，本文将从担保的视角对债券持有人的权利救济予以分析。

保证人单方出具《保证函》的效力

一般情况下，发行人为担保私募债券的发行，会安排保证人出具《保证函》作为增信措施。《担保法司法解释》第22条第1款规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。学理上，《保证函》虽是保证人的单方行为，但其向特定主体作出，特定债权人以语言、文字或者行为的方式接受《保证函》具有承诺性质，保证合同因此成立。但在私募债券发行过程中，当保证人出具《保证函》时，认购人尚未确定，因此该《保证函》是第三方保证人向不特定认购人出具的。对此，向不特定认购人出具的《保证函》似乎不能满足《担保法司法解释》第22条第1款中保证合同项下有效要约的构成要件。

实践中，法院更加注重保证人提供保证的意思表示是否明确真实而非机械的要求保证人和债权人必须为特定主体。参照最高院法民二（2001）50号答复[1]，公司向社会公开发行债券时，认购人并不特定，不可能要求每一个认购人都与保证人签订书面保证合同。债券发行人与代理发行人或第三人签订担保合同，该担保合同同样具有证明担保人之真实意思表示的作用。而认购人的认购行为即表明其已接受担保人作出的担保意思表示。重庆省高级人民法院在（2016）渝民终414号判决书中也认为保证人对不特定认购主体出具的担保承诺函意思表示真实，应为合法有效，确认保证人对诉争债券本息承担连带责任。

受托管理人受托办理抵押登记与抵押权的实现

实践中通常安排全体债券持有人授权受托管理人代办抵押手续并登记为抵押权人。对此，最高院关于《国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函》的答复[2]中对此予以明确认可。同时，《公司债券发行与交易管理办法》也允许发行人设定的担保财产约定为信托财产，并由受托管理人在债券发行前或债券募集说明书约定的时间内取得担保的权利证明或其他有关文件。虽然受托管理人经授权登记为抵押权人可以简化抵押程序并保障抵押权的有效设立，全体债券持有人也可以决议授权其参与诉讼、仲裁、重组、破产等法律程序，但实践中受托管理人的诉讼地位尚未明朗。除受托管理人自身也是承销机构的情形外，受托管理人对于为他人利益提起诉讼并行使抵押权的态度基本都是回避的。

债券持有人未被登记为抵押权人时抵押权的实现

当发行人将抵押物抵押给全体债券持有人，且受托管理人经授权登记为抵押权人后，登记的抵押权人和抵押权受益人出现了分离。如前文所述，未登记为抵押权人的债券持有人仍可以抵押权受益人的身份主张享有抵押权。江苏省高级人民法院在（2015）苏商辖终字第00163号裁定书中初步认定[3]，抵押担保的主合同中载明了受托管理人的身份，依据《合同法》第402条对间接代理的规定，《抵押合同》直接约束委托人和第三人，委托人作为实际权利人可以直接向受托人签订合同的相对方主张实现抵押权。但是，如果预计全体债券持有人请求兑付本息、逾期利息及其他实现债权的费用之和会超出抵押物实际可变现价值，个别债券持有人在先提起诉讼确认优先权，并进一步申请执行的，可能侵害未提起诉讼的债券持有人的优先权受偿范围。基于上述考量，执行法院在就处置抵押物所得款项制定分配方案时，如何确定取得生效法律文书的债券持有人和其他债券持有人的优先受偿范围，也存在不确定性。

发行人涉嫌欺诈发行债券罪对实现抵押权的影响

参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第8条的规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。从法律关系和责任主体的角度来看，抵押权的行使区别于发行关系中发行人刑事责任的认定，主债权被认定无效的除外。但实践中，当发行人涉嫌欺诈发行债券罪时，无论是债券持有人还是管理人提起诉讼要求行使抵押权的，均无法排除会受到刑事案件影响的可能性。按照（2015）亭商特字第7号裁定书的思路，法院审查认为，因发行人涉嫌欺诈发行债券罪已被立案侦查，发行人是否构成犯罪直接影响合同的性质和效力认定，并就此驳回债券持有人或管理人的申请。

注释：

[1] 最高人民法院关于沈阳市信托投资公司是否应当承担保证责任问题的答复（2001年8月22日 法民二[2001]50号）：我国《担保法》所规定的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。这里所称“保证人和债权人约定”系指双方均为特定人的一般情况。由于公司向社会公开发行债券时，认购人并不特定，不可能要求每一个认购人都与保证人签订书面保证合同，因此，不能机械地理解和套用《担保法》中关于“保证”的定义。向社会公开发行债券时，债券发行人与代理发行人或第三人签订担保合同，该担保合同同样具有证明担保人之真实意思表示的作用。而认购人的认购行为即表明其已接受担保人作出的担保意思表示。你院请示中的第一种意见，即只要沈阳市信托投资公司的保证意思是自愿作出的，且其内容真实，该保证合同即应为有效，该公司应对其担保的兑付债券承担保证责任，是有道理的。

[2] 最高人民法院关于《国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函》的答复（2010年6月23日，（2010）民二他字第16号）：“在公司债券持有人因其不确定性、群体性而无法申请办理抵押权登记的情形下，认定公司债券受托管理人可以代理办理抵押权登记手续，符合设立公司债券受托管理人制度的目的。”

[3] 江苏省高级人民法院于2015年8月27日对万家共赢资产管理有限公司等诉江苏东达集团股份公司担保物权确认纠纷管辖权异议上诉作出裁定。该案系公司决议效力确认纠纷。法院认为，“该合同已载明担保的主合同为《东飞马佐里纺机有限公司2012年中小企业私募债务募集说明书》，该主合同已载明平安银行系债券受托管理人，依据合同法第四百零二条的规定，签订合同时受托人已向合同相对方披露委托代理关系的，所订立的合同直接约束委托人和第三人，故应认定万达公司享有本案原告诉讼主体资格。”