作者：雷继平 金杜律师事务所争议解决部
十年磨一剑，《公司法解释四》（以下简称解释四）8月28日公布，9月1日施行，成为最高法院年度工作的大亮点。一遍欢呼声中，好像还有几个小小的缺憾，试述如下，就教于大方。
决议不成立可能架空《公司法》22条撤销权的除斥期间
《公司法》第22条第2款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”实务中出现的问题是，如果大股东瞒着小股东召开股东会做出不公平的决议，后者对小股东会拒绝表决的事项，大股东假冒签字做出的决议，等小股东知道后已经超过了60天的除斥期间，对该决议小股东失去了救济权利，只能望洋兴叹。
怎么解决这个问题？在决议无效和可撤销两分法之外，增加为三分法或者四分法（无效、可撤销、不成立、不存在），是最妥当的立法技巧。一方面没有生硬地推翻前述第2款的刚性规定，另一方面又能解决实务中呼声极高的问题。
然后，何谓决议不成立？根据解释四第5条的规定，包括：
- 未召开会议炮制了决议；
- 未进行表决；
- 出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程的规定；
- 会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过的比例。
上述4种情形，与前述22条第2款所规定的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程的情形，如何区分呢？在没有看到最高法院官方的理解与释义之前，单从文意上理解，可以说二者在相当大的程度上是重合的。
解释四并未规定请求确认决议未成立的权利行使期间，按除斥期间必须法定的一般法理，自然，该确认权不受期间的限制。甚至于，参照请求确认合同无效不受诉讼时效期间限制的共识，该确认权是否受时效期间的限制还有待最高法院进一步解释。
如此一来，比如前文所说的，对大股东瞒着小股东做出的不公平决议，如果超过60天小股东才知情，那么其可以选择按司法解释第5条提起确认决议不成立之诉，如此行事如果蔚然成风的话，可以想见，几乎没有什么可撤销的事由不可以打着未成立的招牌暗度陈仓，那么公司法第22条第2款将沦为一纸具文。
而且，对决议未成立应否适用诉讼时效期间，在解说上还将面临两难。如果不适用时效期间，那么所谓维持公司交易关系稳定的价值将难以实现，一份决议作出了5年或者10年，小股东还能请求确认其未成立，其后果难以想象。如果适用时效期间，未成立作为自始就存在的事实状态或者法律评价，难道因为时间的经历就发生了质的变化，由未成立而演变为成立？这的确是个难题。
不能查阅原始会计凭证的小股东知情权还将是画饼充饥
2016年4月12日最高法院公布的解释四稿征求意见稿第16条曾规定：“有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。”解释四正式稿第7条没有采纳该规定，其赋予有限责任公司股东查阅权的范围仍然是公司法第33条规定的公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会报告和公司会计账簿。
实务中，对章程、股东会记录、董事会记录、财务报告等资料很少有股东愿意付出提起诉讼的代价取得查阅权。小股东真正希望了解的是大股东有没有侵占、转移、挥霍公司财产，这些信息通过公司的会计账簿可以有所了解，但是，在我国目前的诚信状态下，不少公司存在做假账或者搞几套账本的情况，因此，脱离了原始凭证支撑的会计账簿，很可能不过是大股东为小股东定制翻阅品。
正式稿没有采纳征求意见稿的意见，究其原因，不外乎一是认为如果让小股东查阅原始凭证，将超越公司法33条的规定范围。显然，这不应该是约束司法解释权手脚的理由，前述在公司法规定的决议两分法之外可以规定三分法，在规定会计账簿之外将账簿的附件纳入查阅范围应该没有任何问题；另外一个理由是，小股东看了会计凭证可能窃取公司的客户名单、采购成本价、商业回扣等重大商业秘密，不利于公司的安定团结。但是，如果考虑到解释四第8条、第11条的规定，即解释四对上述侵害行为规定了赔偿条款，救济充分，因而这另外一个理由也难以成立。
强制利润分配需以大股东违法为前提则小股东受压榨的局面难以改变
有关公司利润分配的问题，目前司法界共识性的观点认为这属于公司经营判断和股东自治的范畴，主张原则上司法不能强制公司分配利润。但是，实践中也普遍存在一方面公司不分配利润，但另一方面控股股东利用在公司担任管理职务的机会领取高薪，或者由操纵公司满足自身消费、变相获得投资回报的现象，如何平衡这类问题？
解释四第十五条规定：“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。” 将强制公司分配利润的条件限制在：
- 违反法律规定滥用股东权利；
- 给其他股东造成损失。
然而，公司法已经明文规定，公司股东会有权决定利润分配事项，在没有股东会决议的情况下，而公司不予分配利润这是合法行为的应有之义，相反，没有公司决议而分配利润倒是有违法之嫌，因此，公司不分配利润这一行为本身难以与违法滥用股东权利建立关联。而且，公司法也没有对股东应该如何行使股东权利，以及股东的哪些行为构成滥用股东权利等作出具体的规定。可以预见，未来有关 “违反法律规定滥用股东权利”的构成要件，将面临认定上的难题。
同时，“给股东造成损失”也将面临解释上的困难，一方面，公司存在未分配利润股东未能实际分享，并不能认定给股东造成了损失，因为该项抽象的利润并没有丢失而是存在于公司的资产之中，股东的潜在权利仍在。另一方面，公司控股股东作为高管领取了薪酬或者享受了服务，这是执行公司与高管劳动合同的结果，该合同条款即便不公平，也无法认定系小股东的一项损失，否则，将与解释四第25条有关股东在代表诉讼中无权直接请求利益受偿的法理相矛盾。
前述两个要件，给小股东增加了维权的难度。相比较而言，征求意见稿第20条第2款将该条件表述为“但有限责任公司的股东有证据证明其他股东滥用股东权利或董事、高级管理人员存在欺诈行为导致公司不分配利润的除外”，其并没有在滥用股东权利之前加“违法”的限制，二字只差，法律执行的效果却可能大相径庭。
两次通知制度将降低优先购买权的程序效率
有关有限责任公司股权转让的程序，公司法第71条规定第二款规定“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意”，随后第第三款又规定“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”根据这两个条款，似乎股权转让需要两次征求其他股东的同意，第一次是询问其他股东是否同意转让，第二次是询问其他股东是否愿意在同等条件下购买。
但是，实务中多见的情形却是，转让股东事先已经和潜在收购方磋商了初步转让条件，形成意向之后，该股东一次性地将其转让股权的意向以及其转让股权的具体条件一并告知其他股东，在其他股东同意的转让的情况下，转让股东直接与收购方缔约。
在股东一次通知的情况下，即在其他股东明知转让条件并同意转让的情况下，能否视为放弃优先购买权呢（即一次通知制度）？解释四虽未置明文。但根据第17条第三款的规定，“经股东同意转让的股权，在同等条件下，转让股东以外的其他股东主张优先购买的，人民法院应当予以支持”，即有很大的可能解释四不认可一次通知制度。
不认可的法理何在？一个理由是，公司法第71条规定了两次通知制度，但是，需要看到的是，第71条虽然先后规定了两款但并不一定强求需要两次通知；另一个理由是，其他股东需要在得知潜在受让方之后才能判断能否与其形成人合，如果不能合作，则行使优先购买权。该理由似是而非，因为解释四第18条所规定的第二次通知的内容，只要包括了“转让股权的数量、价格、支付方式及期限”即可，并不需要披露潜在受让方。
一次通知还是二次通知，并不仅仅是一纸文书的成本。尤其是对于股权受让人而言，如果其面临的结果是，经过数个月的尽调、谈判，形成了足够严密的合同条款之后，其他股权只要举手说“我要”，受让人只能靠边站，对其而言成本和风险均不可控，势必将挫伤其受让的积极性。因此，“先把可能性确定了，我们再谈”，这是股转实务中面临的现状。
好在公司法第71条对股权转让程序的规定是任意性的，在前面两个条款规定了一次通知和二次通知程序之后，其第四款规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，准许有先见之明的公司股东事先约定高效的股转程序。
转让股东可以反悔将使股东优先购买权流于形式
有关优先购买权的法律性质，学说上有不同的主张，但相对比较通行的观点认为系形成权，这也是优先购买权始作俑者德国法上的通行观点。既然是形成权则“优先购买权得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件的标的物为内容的契约，而无需义务人(出卖人)之承诺”。在股权转让的语境下，这意味着，其他股东一旦行使优先购买权，就形成了与其他受让人同样条件的股权转让合同。这一机制又称为强制缔约权。
但是解释四摒弃了形成权以及强制缔约权这套法理。其第二十条规定“有限责任公司的转让股东，在其他股东主张优先购买后又不同意转让股权的，对其他股东优先购买的主张，人民法院不予支持”，即转让股东有反悔权，如果其他股东行使优先购买权，其有权撤回转让。
通常而言，作为拟退出公司的股东而言，其与其他股东不应存在人合性利益，即准备离开的人自然也没有与特定人合作的期待权需要保护，其转让股东主要的用意应在经济利益，在其他股东愿意以同等条件，即给予转让人相同经济利益的情况下，为什么要赋予转让人撤回转让的权利，让人颇费思量。
由此，在法理上形成的困难是，优先购买权如果不是形成权，那是什么性质？对此，解释四第21条第一款使用了“损害其他股东优先购买权”的表述；随后第2款规定“前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持”，该规定暗示，优先购买权受损害的其他股东有权请求确认转让人与第三人之间的股权转让合同和股权变动行为无效，亦即损害优先购买权的合同将可能被认定无效，从而给予了“股权优先购买权”这种权利以最强的法律保护。一方面要给予如此强的保护，另一方面又能如此轻易地被架空，这个权利到底属于物权、债权、期待权还是形成权，似乎没有合适的头衔。
不仅存在法理上的困难，实务中，试想转让人慎重其事地书面征求其他股东的意见并严肃告知“请在30天内行使优先购买权”，而得到通知后的股东一旦提出要行使优先购买权，转让人只要一句“你要买吗？我不卖”，堂堂的优先购买权便没有了，想想似乎有一点“逗你玩儿”的感觉。