2017年2月26日，中国人大网公布了《反不正当竞争法（修订草案）》（“草案一审稿”）（见前文《以人民的名义将反腐进行到底》[1]）。时隔半年，经第十二届全国人大常委会第二十九次会议再次审议，《反不正当竞争法（修订草案二次审议稿）》（“草案二审稿”）于2017年9月5日问世，向社会公众征求意见，其中就商业贿赂条款的变化是较为显著的：
私营企业间提供市场激励措施将更为灵活？
如前文《以人民的名义将反腐进行到底》所述，草案一审稿并未对现行《反不正当竞争法》有较实质性的修改。但是此次二审，明确将收受商业贿赂的主体分为四类：
- 交易相对方的工作人员；
- 受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；
- 国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员；
- 可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人。
细心的读者可能已经发现，草案将原法条中的对方单位或个人悄然调整为“交易相对方的工作人员”。我们理解上述变化包括其他三类主体的界定回应了实务和理论界要求重新思考商业贿赂的呼声。同时我们注意到在草案二审稿的解释中提到“有的常委会组成人员和地方、部门提出，‘可能利用职权对交易产生影响的单位和个人’的范围不清楚，建议进一步予以明确界定；有的意见提出，刑法对向国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或者国家工作人员行贿，以及向非国家工作人员行贿等都作了规定，建议本条在界定时与刑法的规定相衔接[2]”。而刑法对向非国有单位行贿未规定为犯罪。在实践中，被工商行政管理部门认定为商业贿赂的企业和企业之间的经济往来在定性上也有很多争议。目前的这个新的规定是否意味着《反不正当竞争法》的趋势将是调整对私营企业间激励措施的规制？如果确实是这样，将是本次立法的一大亮点和进步。
不管受贿人了？
现行《反不正当竞争法》将对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的行为认定为受贿。草案一审稿进一步明令禁止交易相对方或者可能影响交易的第三方收受贿赂。但是，本次审议完全删除了对收受贿赂行为的认定或者禁止性规定，并且在第十九条删除了草案一审稿中新增的关于对收受贿赂予以处罚的明确规定。根据这一调整，似乎没有条款规范工商局处罚受贿人的权力。
雇主要更加小心？
草案一审稿对经营者的工作人员实施贿赂的行为新增了雇主责任，即将其贿赂行为推定为经营者的行为，除非“经营者有证据证明属于员工个人行为”。草案二审稿则将前述除外条件修改为“经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”。
我们理解上述修改会进一步地扩张雇主责任、限制除外条款的适用范围。经营者的工作人员实施的贿赂行为，即使公司有证据证明其属于未受公司指使的员工个人行为，经营者仍然应当承担其工作人员实施该行为下的雇主责任；仅在有证据证明员工实施该行为与经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的情况下，经营者才能免责。
工商局有权查扣了？还是难度更大了？
虽然《反不正当竞争法》未明确规定就商业贿赂案件查扣的权力，但历来工商执法部门在检查中都有权采取查扣电脑等与案件有关的物品等举措。《反不正当竞争法》本次修订授予了监督检查部门针对涉嫌反不正当竞争行为较大的调查职权，新增的调查措施例如查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物可能会使得工商执法部门更有底气，而查询银行账户等措施对企业生产经营活动影响较大。为了有效规范和约束监督检查部门采用的调查措施，草案二审稿新增对其实施调查措施应当内部报告的程序性规定：一般性的调查措施需向监督检查部门主要负责人书面报告并经批准；而采取查封、扣押及查询银行账户措施的，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。我们也注意到此次草案中删去了草案一审稿中的“（四）责令被调查的经营者停止涉嫌不正当竞争行为，说明有关财物的来源和数量；”这对保护企业的合法权利、防止过度执法造成不可逆转的损失显然是有利的。
加重对商业贿赂行为的处罚
尽管上述四点有待进一步明确，但就处罚而言，二审稿显然加大了处罚力度。现行《反不正当竞争法》对商业贿赂行为的行政处罚包括罚款和没收违法所得。草案一审稿将现行的罚金金额从“一万元以上二十万元以下”提升至“十万元以上三百万元以下”，并增加了吊销营业执照的处罚，但是删除了没收违法所得的规定。此次审议又恢复了现行法关于没收违法所得的处罚规定。虽然工商行政管理部门对于“违法所得”的认定有一个简单的规范，但在实践中通常较为宽泛且缺乏严谨的规则。因为违法所得没收的金额往往高于罚金，该项处罚措施不仅赋予而且也变相鼓励了工商行政主管部门行使行政处罚的自由裁量权。
结语
《反不正当竞争法》作为规制市场竞争秩序的基本法，有时一个法条的微小调整都可能会影响到广大经营者的行为。而商业贿赂条款的变化更牵动着经营者、执法者和合规行业参与者的神经。从更大意义上理解，相应的变化也潜移默化地引导或促动市场经济中各项营销和激励措施等竞争行为。无论如何修改，在《反不正当竞争法》实施24年或将迎来首次修订之际，我们相信清晰明确的界定和有约束监督的执法权力对市场经济的健康发展终将具有非常重要的作用。未来20年是中国能否建立起真正的市场经济的关键时期，此次《反不正当竞争法》的修改必定会深刻影响这个重要的转变时期，相信立法部门和行政执法部门对此一定有清醒的认识。
[1]刘海涛、刘倩、李嵘辉：《 以人民的名义将反腐进行到底》
[2] 参见《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）>修改情况的汇报》（http://www.npc.gov.cn/COBRS_LFYJNEW/user/UserIndex.jsp?ID=8374741）