作者：常俊峰 胡嘉卿 金杜律师事务所争议解决部

11月17日，中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局公布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（征求意见稿）》（下称“《指导意见》”），向社会公开征求意见。

《指导意见》明确要求：

  • “资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业，必须纳入金融监管。”
  • “消除多层嵌套和通道”
  • “打破刚性兑付监管要求”
  • “建立资产管理统一报告制度”等

表明大资管行业将从监管宽松时代过渡到强监管时代。在新的强监管规范要求下，资管行业的多层嵌套、刚性兑付、规避监管套利问题成为重点整治方向，新监管要求的适用，有可能快速暴露资管机构现有违法问题，与刚刚过去的P2P整顿类似，或将引发新一轮刑责。

穿透式监管，将暴露资管行业哪些刑事违法问题？

《指导意见》明确要求消除多层嵌套和通道，仅可以一层嵌套、禁止提供通道服务。对于已经发行的多层嵌套资管产品，将实行穿透式监管，向上识别产品的最终投资者，向下识别产品的底层资产。

穿透式监管能够更为清楚地剖析行为并据此判断其性质，从而准确辨别实质，有利于监管机构及时移送涉嫌违法案件。例如，当资金方与实际用资方之间有多层嵌套或通道：

  • 若资金方由于法律规定或监管政策不得直接投资于实际用资方，且资金方明知实际用资方不符投资标准，在符合刑事构成要求及追诉标准情况下，相关主体可能涉嫌挪用资金罪；
  • 若实际用资方意图非法占有资金，通过欺诈手段使资金方陷入错误认识而投资，则相关主体可能涉嫌诈骗罪。
  • 若下游实际用资方的资金使用偏离资金方所投资管产品的投资性质或实际投向，且未先行取得资金方同意，则相关主体（包括嵌套及通道主体）可能涉嫌背信运用受托财产罪。
  • 以上违法行为中也可能包含利益输送现象，若相关主体间存在行受贿行为，则可能涉嫌行贿/受贿，对非国家工作行贿/非国家工作人员受贿，单位行贿/对单位行贿等相应罪名。

资管行业可能存在的其他刑事违法问题

除以上罪名外，资产管理行业可能涉及的刑事违法行为包括：非法经营、非法吸收公众存款/集资诈骗、非法发行证券、内幕交易、操纵市场等。

1. 非法吸收公众存款/集资诈骗、擅自发行股票、公司、企业债券、非法经营

非法吸收公众存款/集资诈骗罪是资管行业的常见罪名。在中国裁判文书网上，以“资产管理”为关键词搜索刑事案例，其中包含548起非吸案例和87起集资诈骗案例，且案例均集中于16、17年。

根据《指导意见》，资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业，非金融机构不得发行、销售资产管理产品，国家另有规定除外。此外，《指导意见》将资产管理产品分为公募产品和私募产品。因此，若非金融机构未经批准发行资管产品或资管机构向社会不特定公众销售私募产品则可能涉嫌非法吸收公众存款/集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法经营罪。

2. 内幕交易、操纵市场

根据《指导意见》，金融机构不得以资产管理产品的资金与关联方进行不正当交易、利益输送、内幕交易和操纵市场，包括但不限于投资于关联方虚假项目、与关联方共同收购上市公司、向本机构注资等。

上市公司大股东借资管计划参与股份定增的情况并不少见，而该过程容易催生内幕交易、利益输送、操纵市场等相关违法行为。未来监管层要求大股东以直接方式参与定增，而不是借道监管，将使信息更加穿透、避免内幕交易，防止大股东进行利益输送，也降低了杠杆风险。随着《指导意见》未来正式颁布执行，对于资管产品涉及内幕交易、利益输送等问题，移送刑事的可能性也将进一步提高。

大资管行业将逐步回归代客理财本源，资管产品也不再是违规交易、利益输送的保护伞，资管机构应当尽早整治、排查相关资管产品，严格把控刑事风险。